非法经营罪情节特别严重的数额标准(非法经营期货案件中，犯罪数额如何认定？外汇期货犯罪研究(十九))

作者简介:张春律师，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师，专注于经济犯罪案件辩护。

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导语:本文主要探讨司法机关在涉嫌非法经营期货犯罪案件中如何认定犯罪数额以及张律师在办理此类案件中的一些经验分享。

关键词:期货犯罪金额、操作金额、非法获取的保证金、保证金投资者一般会识别平台数据转账凭证。

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在刑事案件中，行为人的犯罪数额直接关系到量刑的轻重，非法期货交易犯罪案件也是如此。非法经营罪中的犯罪数额是定罪量刑的关键因素，反映了行为人的主观恶性及其行为对社会的危害程度或危害后果。虽然目前没有相应的司法解释来确定非法经营期货“情节特别严重”的数额标准，但这并不意味着所有数额特别巨大的案件都可以机械地认定为“情节特别严重”来处理，将“情节特别严重”的规定视为无效，导致罪刑法定。

2019年，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》分别将非法经营数额认定为“情节严重”和“情节特别严重”，分别为500万和2500万。2010年，最高人民检察院、公安部规定“[S2/]非法经营期货数额在30万元以上”、“非法从事资金支付结算业务数额在200万元以上”[S2/]。因此，犯罪数额的认定直接关系到罪与非罪以及量刑的轻重。因此，应当注意犯罪数额的计算方法。

在司法实践中，由于期货交易平台上受害人的存取款数据基础、平台与代理人之间的直接结算、受害人的损失与收益分配等问题，很大，在取证确定犯罪数额时会有很大困难而且，由于期货交易所面对的群体不特定，受害者众多，每天都有大量资金在期货市场流动，受害者在期货平台交易频繁，不排除有部分行为人存在操纵后台、任意修改数据或删除交易等特征。而且由于各地区经济发展水平不同，侦查机关的取证特点不同，在犯罪数额的取证和认定上也存在一定的差异。

因此，期货交易案件犯罪数额的认定在实践中很难统一，但也没有必要统一认定标准后才能进行犯罪数额的最终认定。

对于犯罪数额的认定，根据张律师的经验和司法判例，大致可以得出两个最常见的认定标准是:1。经营金额；2.非法所得。操作金额一般指:手续费、持仓费、成交金额、客户保证金；关于违法所得，可以分为三种计算方法:1。手续费、持仓费和投资者损失之和；2.行为人最终从交易平台上的投资人处获得的资金；3.投资者的损失(不包括手续费和持仓费，因为这个费用是提前告知投资者的，投资者愿意陷入风险。)

关于“业务金额”的认定方法，张先生认为存在一些问题

首先，经营额是行为人实施非法经营行为时经营额的反映，但当行为人被认定为诈骗时，这一认定标准不足以评价案件的犯罪数额。因为在大多数期货案例中，投资者自愿处置手续费、持仓费等费用。那么，此时的操作金额不可能与行为人的诈骗行为相同，从而导致投资人对处置财产的误解。

浙江省高级人民法院(2016)浙刑初字第80号认为，即使将本案定性为诈骗，起诉书指控的犯罪数额也不适当，客户的交易佣金、手续费、自主经营造成的损失、平台被公安机关查封时冻结在公司账户内的资金等不能计入诈骗总额，应予扣除。本案如果按欺诈处理，犯罪数额应为福鑫公司因人工报价调整而获得的数额，而不是以投资总额作为最终决定的依据，并扣除手续费佣金和客户自主经营造成的损失。此外，在“ISA平台”，客户可以自由存取款。本案发生时，公安民警冻结了相应账户，导致大量客户账户有余额无法提现，上述金额也要从诈骗金额中扣除。

从本案可以分析出，投资人没有陷入误区的投资金额和被司法机关冻结的金额，不能算作犯罪数额。我们知道，在期货涉嫌犯罪案件中，行为人涉嫌犯罪后，司法机关的第一个行动就是查封、扣押财产，冻结行为人的账户。但事实上，大部分行为人在运营期货平台时，并没有限制投资人的退出。自由退出是证明行为人是否具有非法占有目的的关键证据。所以对于不限制投资人提现的期货平台，司法机关冻结账户。

其次，将投资人存款的数额算作犯罪数额，无疑会加重对行为人的量刑，造成罪刑不相适应。投资者将资金转入期货平台后，完成了资金存管的操作程序。但是，在投资者在期货交易平台上买卖期货之前，投资者的资金并没有真正流入期货市场，也就是说，投资者此时并没有对财产进行处置，投入的资金流入市场后是盈利还是亏损，此时都是未知数。因此，张律师认为投资者在进入期货市场之前投入的资金数额不能认定为诈骗罪或者非法经营罪的数额。

最后，张认为以行为人的违法所得来认定犯罪数额更为准确。对于主犯，应当承担所有人的“违法所得”(即犯罪数额)，对于从犯，应当以其违法所得确定犯罪数额。采用这种计算方法，当行为人被定为非法经营罪时，司法机关只需统计手续费和持有费的总额；当行为人被定性为诈骗罪时，司法机关根据手续费、持仓费的统计，加上投资人的损失，也就是投资人的损失，就可以得到行为人的违法所得，也就是案件相应的犯罪数额。

前面我们谈到了犯罪数额的认定，那么接下来我们需要讨论犯罪数额的认定。

期货案件具有犯罪金额大、受害人数多、涉及地域广等特点。因此，收集证据需要耗费巨大的司法成本，对投资人的投资金额也难以一一核实，导致刑罚失衡。因此，2016年，两高一高出台了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《2016年意见》)，规定在查处非法期货交易刑事案件时，一般可以结合被告人的银行转账记录、交易平台数据、其他电子数据以及取得的部分被害人陈述，认定诈骗案件的犯罪数额。虽然2016年的意见解决了司法机关的问题，但张认为，这种笼统的认定有违刑事诉讼法“公安机关应当对犯罪事实清楚，证据确实、充分”的规定。因此，2016年意见的用语是“可以”而不是“应当”是广义的认定

但是，一些司法机关正在采纳2016年的意见，普遍假设行为人的犯罪数额，而不是将具体数额与相应的证据进行匹配，那么这种情况也会导致对行为人的量刑更重。通过期货平台的后台数据，通过调查机构从银行收集的银行流水的全部金额，以及投资者自报的存款金额，已经确定了张先生的身份。我们不能说以上鉴别方法不对，但也不能说都是对的。

虽然张律师主张以违法所得认定犯罪数额，但在实践中，如果不能以违法所得为标准认定犯罪数额，此时就需要辩护律师以“反证”的方式进行辩护。

根据张律师处理大量此类案件的经验，在一些案件中，交易平台上受害人的保证金金额无法一一确定，虚假设立期货交易平台，代理人可以直接从后台删除交易单、修改平台数据，因此期货平台后台交易金额不能作为准确认定犯罪金额的依据， 所以律师需要根据侦查机关从银行调取的银行账户交易记录、客户转账明细记录、被害人陈述等电子数据，综合认定犯罪数额；

有的司法机关以期货交易平台提取的交易数据和银行卡流水作为认定标准，但期货交易平台上有大量的测试账户，如果工作人员为了提高业绩不得不自掏腰包，此时可以要求扣款；

部分投资者存在机会主义心理。司法机关问他们时，他们故意避而不谈存款数额，只说存款数额。在这种情况下，可以查看银行流水，与演员见面了解真实情况，从而敲出金额。

不排除投资人没有故意隐瞒存取款的情况。如果存款数额与转账凭证不符，辩护律师在有疑问时可以提出按照有利于被告人的原则进行认定。

张春律师写于2022年1月23日星期日[/s2/]