非法经营罪情节严重的认定(非法经营期货案件中，无“情节特别严重”的数额标准，如何认定？)

本文从微信官方账号的《刑事辩论之道》说起

非法经营罪有“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档。但在涉及期货的非法经营案件中，没有司法解释明确规定“情节特别严重”的数额标准。这时候在具体案件中应该如何识别？笔者通过收集已判决案例中的判决理念和推理来探讨这一问题。

文|彭律师

非法经营期货业务被以非法经营罪追究刑事责任时，现实问题是刑法及相关司法解释只有“情节严重”的数额标准，而没有“情节特别严重”的数额标准。在司法实践的具体案例中是如何认定的？

最近我在收集这类案件的相关判决案例时，发现司法判决中有不同的思路和论点，甚至根本没有论点。此外，一些地方司法机关在地方司法规范性文件中对“情节特别严重”有自己的规定，导致不同案件对同一情形适用不同的量刑卷宗。

& lt；裁判思路1 >:以非法从事资金支付结算、烟草等业务的数额标准作为认定参考

如(2020)苏0106刑初577号案，针对现行司法解释未规定的“情节特别严重”的数额标准，其给出的理由是:

非法经营罪中的犯罪数额是定罪量刑的关键因素，反映了行为人的主观恶性及其行为对社会的危害程度或危害后果。虽然目前没有相应的司法解释来确定非法经营期货“情节特别严重”的数额标准，但这并不意味着所有数额特别巨大的案件都可以机械地认定和处理为“情节严重”，将“情节特别严重”的规定视为虚假，导致有罪不罚。

2019年，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》将“情节严重”和“特别严重”的非法经营额分别认定为500万和2500万。2010年，最高人民检察院和公安部规定“非法经营期货数额在30万元以上”、“非法从事资金支付结算业务数额在200万元以上”应予立案追诉，反映出非法经营期货的立案追诉数额远低于非法从事资金支付结算业务的立案追诉数额。结合上述司法解释精神和本案各被告人参与非法经营的具体犯罪数额，

类似的认定逻辑也体现在(2015)西刑子楚732号案中。“虽然我国刑法没有明确规定证券、期货等非法经营行为的“情节特别严重”的标准，……参照本罪项下烟草专卖、食盐、资金支付结算等其他非法经营行为的“情节特别严重”的标准，并考虑到期货行业和当地经济社会发展的特殊性，应当认定为情节特别严重。”【备注:该案非法经营涉案金额1800多万元】

& lt；裁判思维2 >:遵守& # 34；地方标准”作为“情节特别严重”的理由[S2/]

这里的“地方标准”主要是针对一些地方司法机关出台的细则，如浙江省、天津市、四川省等地区，都对期货非法经营行为给出了“情节特别严重”的数额标准。浙江省和天津市均定为150万元，四川省定为120万元。如(2019)浙09终100号案，二审法院认为，“经查，尹亚平、孙、周村非法经营期货数额达270万元，从中获取非法所得69万余元，非法获利巨大，社会危害极大。据此，原审判决认定情节特别严重并无不当。”

& lt；裁判思维3 >:单纯以涉案金额较大作为“情节特别严重”的理由“/s2/]

如(2016)鲁0602号650案，一审法院因其涉案金额较大，简单认定为“特别严重”。一审法院在一审判决书中裁定，“被告人尹某、周某某、李某某的辩护人均提出公诉机关指控该案“情节特别严重”的辩护意见，没有法律依据。经查，各被告人犯罪金额达1000余万元，给客户造成经济损失700余万元。因此“极其严重”。辩护人的上述辩护意见不符合法律规定，法院依法不予采纳。"

在本案二审的裁定书[(2017)鲁06刑367号]中，二审法院虽然维持了一审认定的“情节特别严重”，但对于律师提出的“没有法律依据”的异议，并没有做出任何说理上的成绩，而是直接表示“虽然司法解释对情节特别严重的非法经营罪的数额没有具体规定，但一审法院根据刑法的规定和案件的具体情况，认定为

同样，在(2018)湘01案第467号中，二审法院在终审判决书中称，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖刑事案件立案标准的规定(二)》规定，非法经营期货业务数额在30万元以上或者获利5万元以上的，应当立案侦查。陈光通等人非法经营金额1400多万元，是上述立案标准的40多倍。应当认为情节特别严重，法定刑为五年以上有期徒刑。“显然也是因为涉案金额比较大，达到立案标准的40倍以上，直接认定为‘情节特别严重’”。

& lt；裁判思路4 >:没有给出改变罪名数额的标准，即法院直接将公诉机关的“情节特别严重”罪名改为“情节严重”[S2/]

如(2018)鲁0305刑三号案，公诉机关指控其“情节特别严重”，但一审法院直接适用“情节严重”进行量刑，判决书中并未对这一“变化”做出任何说明。甚至在判决书中也没有说明公诉指控与审判认定的区别，而是直接表述为“公诉指控罪名成立，适用法律意见正确”[注:该案非法经营涉案金额为4250832元]

& lt；裁判思维5 >:由于缺乏认定依据，直接认定为“情节严重”

如(2019)川0104刑初791号案，一审法院认为情节严重。我院认为，有关法律法规没有出台非法经营罪(非法买卖期货罪)的数额认定标准，情节特别严重。因此，结合目前的现实情况，以及相关部门处理类似案件的数额认定和判断，我院认为，本案应当根据情节轻重予以认定。【备注:该案非法经营涉案金额1900余万元】

单纯以数额较大或者犯罪数额的倍数来认定“情节特别严重”没有法律依据和合理性。如果法院用这个自创的“倍数”来认定“情节特别严重”，不仅于法无据，还会在地区不同的量刑卷宗中制造“同案不同判”。

其次，以其他非法经营行为的数额标准作为认定参考也缺乏其合理性。在相关法律规定和司法解释中，之所以对不同的经营活动确定“情节严重”或者“情节特别严重”的不同数额，是考虑到不同的非法经营活动之间的差异，如果不顾期货交易与其他经营活动的差异，直接适用其他经营活动的数额标准，既不合理，对当事人也不公平。如(2019)湘0502刑初213号案，一审法院在适用“情节严重”时表示，“根据市场实际情况，期货业务属于商品交易，具有交易金额较大的特点，涉案金额大于其他常见非法经营案件，因此不能硬性适用其他类型非法经营案件的量刑标准，应当根据具体案件类型、具体案件具体认定。”

再者，地方司法机关制定的“地方标准”也缺乏合法性。[/s2/]虽然，在相关犯罪中(如盗窃、诈骗、敲诈勒索等。)，最高司法机关明确授权地方司法机关根据本地区经济发展情况制定相关数额标准。但对于非法经营罪(特别是非法经营期货罪)，相关司法解释只规定了“情节严重”的数额标准，并未授权地方司法机关制定地方标准对“情节特别严重”进行认定。

根据《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》要求，地方人民法院、人民检察院不得制定在本辖区普遍适用、涉及具体应用法律问题的《指导意见》、《规定》等司法解释性质的文件，制定的其他规范性文件不得在法律文件中引用；认为有必要制定司法解释的，应当通过高级人民法院、省级人民检察院向最高人民法院、最高人民检察院提出制定司法解释的建议或者关于法律适用问题的请示。因此，《通知》结合地方司法机关制定的并非基于正当授权和批准的“地方标准”，实际上缺乏正当性。

当然，在当地司法机关对数额有相应细则的情况下，很多人会说上面说的律师辩护“没用”。不可否认，在司法现实中，上述没有正当性的所谓辩护切入，大部分时候是不会被采纳的。但在具体案件中，如果存在被指控“情节特别严重”的非法经营期货的案件，辩护人不应仅在数额认定方面放弃上述抗辩，但也不能只进行抗辩。另外，可以从非法经营数额的事实是否清楚，证据是否充分，是否达到所谓的标准等方面入手。同时，即使法院仍然认为情节特别严重，也可以争取法院在量刑时考虑案件的实际情况，督促其选择略高于五年的量刑，以优化量刑辩护的利益。

刑事辩护很多时候是在一些司法现实的“夹缝”中实现当事人利益的最大化~

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