收缴和责令退赔的区别(以案明纪释法丨行受贿双方分别退出赃款是否均应追缴)

[典型案例]

李，中共党员，原任a市B区环卫处主任，2015年至2017年，李利用职务之便，为周某、王某、张某在承揽环卫工程等方面谋取利益，分别收受周某、王某、张某贿赂10万元、10万元、20万元。2019年，张某的公司因偷税被公安机关立案侦查，李某担心犯罪行为暴露，遂将其收受的张某给予的20万元退还张某。2020年10月，李因涉嫌职务犯罪被B区纪检监察机关调查拘留。羁押期间，李如实交代了上述事实，并写了委托书要求其妻代为退赔40万元。11月，其妻提取赃款40万元，被B区纪检监察机关依法扣押。2020年12月，经监察机关要求张某核实，张某也主动退缴了20万元赃款。

[不同意]

本案中，李受贿数额为40万元，均为既遂，不存在争议。但由于李某在案发前已将受贿款20万元退给张某，对双方自愿退出的20万元赃款，监察机关能否扣押存在争议。

第一种意见认为，李退给张的20万元是其对赃款的处理，不影响受贿数额的认定，李的妻子根据李的受贿数额提取的40万元赃款应予扣押。张退缴的20万元是用于行贿活动的赃款，应予没收。

第二种意见认为，李收受的20万元已退还张某，应向张某追缴，张某主动退出的20万元应予扣押。对李而言，只需扣押其妻子返还的赃款赃物20万元，其余20万元应解除扣押予以返还。

[评论]

我同意第二种观点，理由如下:

1.鉴于在同一家银行的受贿事实，不宜分别扣押受贿银行双方自愿提取的赃款。

《刑法》第六十四条规定，对犯罪分子非法取得的一切财产，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和用于犯罪的个人物品，应当予以没收。根据该规定，行贿人给予行贿人的财物，是行贿人实施行贿犯罪所使用的财物，应当依法予以没收。受贿人收受的财物是受贿人的收入，应当依法予以追缴。由于行贿与受贿属于共同犯罪，对于同一犯罪事实，行贿双方的权钱交易所涉及的财物，既是受贿犯罪的犯罪客体，也是受贿犯罪的犯罪客体，行贿人的非法所得与行贿人用于行贿的财物相同。

在受贿人将受贿所得返还给受贿人的情况下，受贿人没有实际的受贿收入。此时对受贿人主动退出的赃款的扣押，实际上是对受贿人与犯罪事实无关的其他财物的扣押。在受贿人没有将受贿所得返还受贿人的情况下，受贿人用于行贿犯罪的财物已经转化为受贿人的犯罪所得。此时对受贿人主动退出的赃款的扣押，实际上是对受贿人与犯罪事实无关的其他财物的扣押。鉴于同一犯罪事实，扣押受贿双方自愿退出的赃款，必然导致对与案件无关的一方当事人财产的侵害。因此，鉴于同一犯罪事实，不宜分别扣押双方自愿退赃的赃款。

第二，受贿人已将赃款赃物返还受贿人，受贿人和受贿人都主动返还赃款赃物的，应当区别情况处理。

1.受贿双方均构成犯罪。行贿人和受贿人都犯罪的，在行贿人将财物送给行贿人之前，该财物属于行贿人自己用于犯罪的财物，应当依法没收；财物送给受贿人后，属于受贿人的收入，应当依法予以追缴。受贿人虽然将财物返还给受贿人，但并不改变该财物属于受贿人自己财产和受贿人收入的性质。因为涉案财物实际上已经转移到受贿人占有，受贿人主动退出的赃款应当予以扣押。

2.行贿人构成犯罪，但行贿人不构成犯罪，因为他被敲诈。《刑法》第三百八十九条第三款规定，因敲诈勒索给予工作人员财物，未取得不正当利益的，不属于受贿。在这种情况下，对方没有行贿罪的故意，其给予受贿人的财物完全是被迫的。受贿人违背对方意愿占有其财产，在一定程度上侵犯了对方的财产权。对方此时属于受害者的角色，受贿人返还的财物实际上属于对方的合法财产。根据《刑法》第六十四条规定，应当及时返还被害人的合法财产。因此，本案中，如果受贿人在犯罪前已将受贿款返还给对方，则不能认定给予财物的一方为受贿人，以追缴赃款赃物为名扣押其主动退赃的款物是不妥当的。

3.工作人员及时返还财物的，不构成犯罪，行贿人构成犯罪。根据“两高”第九条和《关于办理行贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，工作人员及时退还或者上交当事人的财物，不属于行贿。工作人员将财物及时返还行贿人的，工作人员不构成受贿罪，不代表行贿人不构成受贿罪。由于行贿罪属于行为犯，行贿人为谋取不正当利益给予工作人员财物的，该财物仍属于行贿人用于行贿犯罪的财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以没收。此时行贿人主动退出的赃款应予以扣押。

本案中，李已将赃款20万元退还行贿人张某。张某属于行贿人，实际拥有赃款赃物，依法应予追缴。故监察机关应对张主动退出的赃款20万元予以扣押。对于李的妻子代为返还的被扣押的40万元，应解除扣押措施，返还李的妻子20万元。(张茂祥作者单位:重庆市北碚区纪委)