工伤认定书行政诉讼(办案手记｜一场旷日持久的工伤案背后的心路（四）二轮行政诉讼)

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办案注意事项|旷日持久的工伤案件背后的心态(三)行政诉讼

办理注意事项|一起久拖不决的工伤案件背后的心态(二)申请工伤认定

办案注意事项|旷日持久的工伤案件背后的心态(一)第一次见当事人

雇主没想到的是，虽然打赢了官司，但自己却输了官司。......

用人单位提起行政复议后，然而复议机关也维持了。

需要注意的是，用人单位是行政机关。

用人单位对工伤认定和复议维持明显不服，遂提起行政诉讼。

因此出现了同区行政机关起诉另一行政机关的“司法奇观”。

我们作为利害关系人第三人和行政行为的相对人参加了诉讼。

庭审争议的焦点是:

竹子被用作民工。已经超过退休年龄是否可以认定为“工伤(因工死亡)”。

我们认为:

虽然超过法定退休年龄的农民工可能无法认定劳动关系，但不影响工伤认定。(相关知识请参考作者之前的文章:工伤认定是否以存在劳动关系为前提？)

然而，一审法院没有采纳我们的观点。

法院认为:

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第七条用人单位与已经依法享受养老待遇或者领取养老金的职工发生劳动争议的，人民法院应当按照劳动关系处理。

据此，竹子已经在领取农村养老保险，依法应按劳动关系办理。工伤认定部门视为工伤认定错误。

我们又输了。......

两年过去了，这次失利真的打击了我们所有人。

作为朱家人的代理律师，我认为法院的判决是不合理的，尤其是法律适用上是错误的。很明显，我不想就这样结束。但案件是否继续取决于当事人，而不是律师。

在这一点上，我的客户已经变得心灰意冷。的确，对于他们来说，持续两年多的诉讼真的很痛苦。

实话告诉你，如果就这样结束了，不仅我所有的辛苦都白费了(本案风险代理，执行付款后收取律师费)，我的委托人无疑会白白受苦两年，更重要的是正义得不到彰显。......

我试图说服我的委托人上诉。

最后，本着“再试一次”的心态对案件进行了上诉。

未完待续...

被告(本案原告):雇主。

* * *五、区人社局、市人社局对于“劳动行政确认”一案，被申请人认为:区人社局作出的《工伤认定决定通知书》和市人社局作出的《行政复议决定书》，是其行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。请求你院依法驳回被申请人的诉讼请求。现被申请人对被申请人的起诉理由提出如下意见:

一、最高法院“三连复”:超过法定退休年龄的农民工仍可认定为工伤

2007年、2010年、2012年，最高人民法院分别应重庆高院、山东高院、江苏高院的要求，对该问题作出了三次一致的司法解答。

1.最高人民法院行政审判庭关于退休人员与现工作单位是否存在劳动关系以及工作期间的工伤是否适用《工伤保险条例》的批复(2007年7月5日〔2007〕6号)

重庆市高级人民法院:

你院(2006)高玉法行字第14号《关于退休人员与其现工作单位是否构成劳动关系，工作时间是否适用工伤保险规定的请示》收悉。经研究，我们原则同意你院的第二种意见，即根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条的有关规定，退休人员由现工作单位聘用，现工作单位已为其缴纳了工伤保险费。在职期间因工受到事故伤害的，适用《工伤保险条例》的有关规定。

2.最高人民法院行政审判庭关于因工伤亡超过法定退休年龄的农民工是否适用《工伤保险条例》的批复((2010)10号)

山东省高级人民法院:

你局《关于〈工伤保险条例〉是否适用于超过法定退休年龄工作时间受伤的农民工的请示》收悉。经研究，我原则上同意你院的倾向性意见。即用人单位招用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内或者因工作原因发生伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

3.最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内死亡或者受伤能否认定为工伤的批复(〔2012〕13号)

江苏省高级人民法院:

你院(2012)苏字第0902号《关于杨桐诉南京市人力资源和社会保障局终止工伤行政确认一案的请示》收悉。经研究，答复如下:

我同意你的意见。同样的问题，在2010年3月17日山东省高级人民法院(〔2010〕合字10号)关于超过法定退休年龄的外出务工农民死亡或受伤是否适用工伤保险条例的批复中已经明确。也就是说，用人单位聘用的超过法定退休年龄的农民工，在工作时间内或者因工作原因发生伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的相关规定进行工伤认定。

同时，劳动法并没有明确规定劳动者何时以及如何退休。目前关于退休的规定仍沿用1978年6月2日国务院发布的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发〔1978〕104号)，即男六十岁退休，女五十岁退休。但需要注意的是，该办法的适用范围是全民所有制企事业单位、党政机关和群众团体的职工。针对农民工、失业人员等。，他们达到规定年龄就应该退休，达到退休年龄不一定是退休人员。

值得一提的是，劳动者达到退休年龄或者享受养老保险待遇时，用人单位可以依法(参照劳动合同法及其实施条例)与劳动者解除劳动合同。但是，如果用人单位选择不解除劳动合同，农民工仍然需要承担劳动法而不是民法或合同法中的雇佣责任。

第二，并不是所有的工伤都是基于劳动关系的存在

1.我们在申请工伤认定时，已经向人社局工伤认定处和市人社局法制处提交了充分的法律论证意见。我们认为，最高人民法院的司法解释对行政机关的工作具有指导意义。司法解释规定了“视同工伤”和“按工伤处理”的情形，是为了更广泛地保护劳动者的合法权益。例如，违法分包的用人单位与承包方雇用的自然人之间不存在劳动关系，但《最高法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，违法分包的用人单位应当承担承包方当年雇用的自然人的工伤保险责任。比如，个人挂靠在其他单位对外经营，被聘用人员与挂靠单位之间不存在劳动关系，但上述司法解释也规定了由用人单位承担工伤责任；比如参加抢险救灾，也可以视同工伤。本案中，竹子是否属于超过法定退休年龄的农民工，与用人单位是否存在劳动关系，在司法实践中确实存在争议。但在上述最高人民法院的三份批复中，认为用人单位招用的超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内或者因工伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的相关规定认定工伤。可见，并不是所有的工伤认定案件都需要确认劳动关系的存在。

我们认为不构成劳动关系和认定工伤并不矛盾。

三。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第七条用人单位与已经依法享受养老待遇或者领取养老金的职工发生劳动争议的，人民法院应当按照劳动关系处理。本条中的“养恤金福利”和“领取养恤金”不应扩大

1.该条款仅规定依法享受养老保险待遇或者领取养老金的职工与用人单位之间不存在劳动关系，人民法院应当按照劳动关系处理。但是，如前所述，如果不构成劳动关系，仍然可以依据《工伤保险条例》进行工伤认定，也就是说，如果不构成劳动关系，不影响工伤行政部门进行工伤认定。

2."养恤金福利"和"领取养恤金"在本条中不应扩大。立法背景在于“关于实施:若干问题的意见(二)第二条:达到或者超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，在原用人单位工作期间继续遭受事故伤害或者患职业病的，用人单位应当依法承担工伤保险责任。因此，这里的“养老保险待遇”仅指城镇职工基本养老保险待遇，“领取养老金”仅指城镇职工养老金。

3.《工伤保险条例》第十四条规定了认定工伤的情形。其中，(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。即《工伤保险条例》没有列出所有的工伤案件，其他的工伤案件散见于人社部的规定和最高法院的司法解释中。本案是工伤的特例。被申请人主张新法优于旧法，被申请人认为新法优于旧法，是指当新法与旧法对同一事项有不同规定时，新法优于旧法。被申请人提到的《社会保险法》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》与最高法院的三联回复并不相同。如果法律有明确规定，就不会有后续的司法解释。

本案属于最高法规定的特殊情况。对同一事项有特别规定的，当然适用特别规定。

四。竹子是在工作时间和工作岗位突发疾病，经抢救后48小时内死亡。

竹子实行24小时值班制。医院里没有公厕，竹子一般都是去家属院外的公厕，这是必然的。毕竟法律并没有禁止员工在工作时间上厕所。突发疾病晕倒在家属院旁边的公厕当然属于工作时间和场所。

综上，人社局作出的《工伤认定决定通知书》和市人社局作出的《行政复议决定书》行政行为证据确凿，适用法律规定正确，符合法定程序，请求你院驳回被申请人的诉讼请求。

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