民法典雇佣关系的法条(帅仁策｜民法典接受劳务者对内保护责任的法律适用)

帅伦斯

海南大学法学院硕士研究生

主要项目

一.问题的根源

二、内部保护责任规则构成要件的认定

三。服务提供者自伤情况下的规则适用

四。当第三方侵犯权利并损害服务提供商时规则的适用。

第五，劳动者内部保护责任规则的整体适用过程

服务对象的内部保护责任是指劳动关系中的服务提供者因服务受到损害，服务对象为其提供救济的规则。《民法典》第1192条第一款第三句和第二句对该规则做了完善的规定。在适用过程中，应注意以下问题:一方面，正确理解劳动者内部保护责任的性质；第1192条第一款第三句中的“相应责任”在性质上是赔偿责任，“各自的过错”应理解为赔偿份额的判断标准而非侵权责任的构成要件，这在第1192条第二款中。另一方面，在该规则的适用上，应严格遵循“判断是否有第三人侵权”、“判断第三人侵权原因”、“服务提供者做出选择”的适用顺序。此外，当两种救济机制并存时，应注意区分救济机制的性质，以便准确确定份额。

一.问题的根源

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议通过了民法典。其章节体例以“保护私权”为主要价值线，采用独具中国特色的“七编结构”，由总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任等组成。就本文所讨论的员工内部保护责任而言，《民法典》第1192条第一款第三句和第二款整合了《侵权责任法》第三十五条第二句和《人身损害赔偿解释(2003)》第十一条第一款的相关位置，并对其进行了详细规定。

《民法》第1192条第1款第3句规定:“提供劳务的一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”第二款规定:“在提供服务期间，因第三人的行为受到损害的，服务者有权要求第三人承担侵权责任，也有权要求服务者赔偿。获得劳动方赔偿后，可以向第三方索赔。”具体来说，该条对服务对象的内部保护责任作了如下规定:一是服务提供者因服务受到损害时，服务对象应当根据过错承担内部保护责任；二是服务提供者在服务提供期间遭受第三人损害的，服务提供者可以选择第三人或者服务接受者对损害进行救济，服务接受者承担赔偿责任后享有对第三人的追偿权。与前民法典时代的规定相比，民法典中规定的个人雇佣责任中对雇员的内部保护责任更加完善，但在适用中仍存在以下问题值得探讨:

第一，劳动者内部保护规则中相关性质的认定。具体来说，《民法典》第1192条第二款基本上是对《人身损害赔偿解释(2003)》第十一条第一款的完全保留，只是将服务提供者向服务接受者请求的救济机制表述为“给予赔偿”，而不是第十一条第一款“赔偿责任”的表述。这种变化意味着什么？应该如何定义「给予补偿」？是“侵权责任”、“公平责任”还是“法定赔偿义务”？同样，第1192条第1款第三句“相应责任”的性质是什么？它与第2款中的“给予赔偿”有什么区别？关于“各自的过错”应该怎么理解？另外，如果不是侵权责任，在侵权责任汇编中保留是否合适？

第二，员工内部保护责任的具体适用。一方面，规则内的关系是什么？对申请有什么影响？具体来说，您如何定义员工内部保护责任适用的两种情况之间的关系？即在劳务过程中，第三方对服务方的侵权行为是否可以理解为服务方受到损害的特例？在第三方侵权的情况下，两个规则可以同时适用吗？应该如何应用？另一方面，该规则适用中的其他问题，比如服务提供者受到第三人损害，服务提供者和第三人能否成为共同被告？服务对象内部的追偿权和服务提供者的救济选择权的行使有哪些需要注意的问题？

综上所述，虽然《民法典》第1192条对劳动者的内部保护责任作出了相对完善的规定，但仍存在诸多问题。如果不及时澄清上述问题，势必导致对该规则理解和适用的混乱。笔者将以第1192条为分析文本，结合我国的工伤救济制度等法律规范，具体探讨个人雇佣责任中雇佣者内部保护责任的相关问题，并列出该规则的具体适用顺序，以期对民法典实施后该规则的适用有所裨益。

二。确定内部保护责任规则的构成要求

确定“相应的责任”

《民法典》第1192条第1款第三句规定“双方按照各自的过错承担相应的责任。”第192条第2款明确规定了第三方侵权情况下的内部保护责任的性质为“无过错赔偿义务”，这也是接受服务一方的内部保护责任。第1192条第1款第三句“相应的责任”应该怎么理解？需要注意的是，该规定是对《侵权责任法》第三十五条第二句的完全保留，理论界关于该规定的讨论也适用于该规定。遗憾的是，从《侵权责任法》到《民法典》，理论界对此“责任”性质的理解并不一致。杨立新教授认为，这里规定的是个人劳动关系中的工伤事故责任。由于用人单位对工伤事故的责任由劳动法等法律法规规定，考虑到个人劳动关系中没有工伤事故的法律救济机制，故在《侵权责任法》中予以规定。王黎明教授认为，这种救济只是雇佣责任的附带规定，与雇佣责任的性质不同，属于法律赔偿责任而非侵权责任。周佑君教授也持相同观点，认为这种救济机制是“雇主对雇员的赔偿责任”，不属于雇主责任。然而，王铸教授认为，这里规定的是内部个人保护的责任。虽然在性质上不属于侵权责任，但仍应属于完整的使用者责任规则。由此可见，虽然理论界对该责任的性质界定存在“人身劳动伤害事故责任”、“法定赔偿责任”、“接受劳务提供者的侵权责任”等不同观点，但至少在该责任不是传统侵权责任的立场上达成了共识。对此，笔者认为，这里的“责任”性质不是侵权责任，而是赔偿责任，具体理由如下:

首先，从法律内在逻辑的一致性来推断“责任”的“补偿性”。具体来说，根据第1192条第二款的规定，服务提供者受到他人侵害时应当承担赔偿义务，而第1192条第一款第三句考虑的是“过错”，但其性质应当与第二款大致相同，因为在服务提供者受到损害的同一情形下， 服务提供者责任的性质不能因为“是否有第三人”除了上述角度，我们还可以从责任不能满足任何一类侵权责任的构成要件的角度来证明责任的“补偿性”。

其次，虽然位于民法典侵权责任编中，但雇佣责任制度与侵权责任的关系并不具有包容性和包含性。虽然学界对“该规定是否属于侵权责任”的争议已经有了初步的共同结论，但仍有学者将这种救济机制称为“侵权责任”，这里的规定是广义的雇佣责任，属于侵权责任的范畴。笔者认为狭义的雇佣责任接受劳动者对受害人的替代责任，而广义的雇佣责任还包括外部替代责任和内部保护责任。随着概念范围的扩大，雇佣责任的内涵和性质发生了变化，我们需要重新审视它与侵权责任的关系。广义的雇佣责任，外部替代责任属于侵权责任的范围，内部保护责任不属于侵权责任的范围。因此，虽然在侵权责任编中有规定，但雇佣责任制度与侵权责任的关系不再是像传统的“雇佣替代责任”那样的包含与被包含的关系，而是范围重叠的关系。因此，承认内部保护责任属于雇佣责任制，并不等于承认其性质是侵权责任。

综上所述，当服务提供者因服务造成自身损害时，服务接受者的保护责任属于雇佣责任的广义范畴，但其本质不是侵权责任，而是对受害人损失的赔偿。虽然与侵权责任相同，属于对受害方损失的救济方式，但在属性、承担责任的方式等方面与侵权责任有显著区别。，而且这两种方法对救援人员也有不同的意义。因此，民法典第1192条第二款采用“给予赔偿”的表述是非常合理的，体现了内部保护责任的救济性质，而民法典第1192条第三句“相应责任”的表述也可以从解释学的角度解释为“赔偿责任”。

确定“给予补偿”

关于《民法典》第1192条第二款“给予补偿”的性质，立法者在不同规范性文件中的态度转变可以说明问题。从立法沿革来看，第1192条对内部保护责任的规定是《人身损害赔偿解释(2003)》第11条、第14条与《侵权责任法》第35条的融合。在2003年发布的《人身损害赔偿解释(2003)》中，关于内保责任的立法表述为“赔偿责任”，2009年《内保责任法》修改如下，在民法典编纂过程中，立法者的态度也发生了动摇。具体来说，在提供劳务一方因劳务本身受到损害的情况下，2018年12月公布并向外界征求意见的《侵权责任汇编》第二稿对规则进行了修改，指出本案由劳动者承担侵权责任，但这种明确责任性质的立场并没有持续多久。2019年8月，《侵权责任法汇编第三次审议稿》将该规则修改为原规则，除了删除了2020年5月22日大会审议的民法典草案(草案)中的冗长性“自己”外，其他无变动；关于服务提供者在服务过程中受到第三人损害的情形，从2018年8月公布的各种民法典草案到2019年12月公布的民法典草案，除了在2019年12月的民法典对外征求意见稿等民法典侵权责任草案(三审稿)中删除了三个结构助词“的”之外，并没有实质性的变化。但在2020年5月22日提交大会审议的《民法典(草案)》中，由接受服务的一方承担的“侵权责任”改为“给予赔偿”，并最终保留在民法典正式文本中。

综上所述，从“赔偿责任”到“侵权责任”再到“相应责任”和“赔偿”，从该规则的立法演变过程中，可以看出立法者对内部保护责任性质认识的变化，即逐渐认识到该规则的性质不是侵权责任，而是赔偿责任和法定赔偿义务，这一论点在立法者的著述中也得到了印证。

识别“各自的故障”

根据前述，第1192条第1款第三句中的“责任”应理解为“赔偿责任”，那么为什么要理解“过错”的性质呢？有论者认为，行为人主观无过错是赔偿责任或赔偿义务的适用条件之一，但笔者认为，行为人的主观过错不会对其应承担的责任或义务的赔偿性质产生任何实质性影响，因为过错只是侵权责任的构成要件之一，当服务提供者因服务受到损害时，服务接受者可能存在过错，但不一定构成对对方的侵权。不构成侵权责任时，过错要件的作用是什么？笔者认为，第1192条第一款第三句规定的“过错”应理解为赔偿份额的判断标准而非侵权责任的构成要件，这种理解的选择也符合该条款所称“责任”的性质。

正确理解第1192条第一款第三句与第二段的关系，是适用劳动者内部保护责任的前提。如前所述，该条规定的“相应责任”属于“赔偿责任”，该条规定的“过错”属于赔偿份额的判断标准而非侵权责任的构成要件。这种理解并不意味着服务提供者在服务过程中得不到充分的保护:

一方面，接受劳务的一方给提供劳务的一方造成损害，满足侵权责任构成要件的，应当根据法律的有关规定进行责任分配，不必根据第1192条第一款第三句的规定进行责任分配。比如劳务方非法饲养的烈性犬咬伤正在扫地的保姆，应直接依据《民法典侵权责任编》中关于动物侵权的规定进行侵权责任分配；接受劳务一方的故意不作为造成提供劳务一方受到损害的，可以依据不作为侵权的相关规定给予提供劳务一方救济；接受服务的一方侮辱提供服务的一方，导致其人格权受到损害的，依照民法典人格权编或者其他有关规定进行判断。这种责任分配方式不仅是对法律规定的正确适用，也是对服务提供者权益的更好保护，避免了服务提供者在某些情况下通过适用该规定可以避免无过错责任的情况。

另一方面，如果劳务当事人之间的关系不仅仅属于劳动关系，则应当按照最有利于劳务提供者的规定进行损害救济。劳动关系的概念并不特指某种关系。除劳动关系外，双方之间还可能形成保管、运输、委托等其他合同关系。在关于这些关系的法律规定中，也有类似于内部保护责任的规定，如《民法典》第930条。在双方存在多重关系以及其他规定的情况下，应当根据第1192条第1款第3句的规定，按照对提供劳务的一方最有利的原则进行损害救济。此外，在劳务双方在合同中“约定”了内部保护责任的情况下，也应当按照上述比较法比较选择两种救济方式。

三。服务提供者本人受到损害时适用的规则

在服务双方都没有过错的情况下分担损失

《民法典》第1192条第一款第三句延续了《侵权责任法》第三十五条第一款第二句的规定，与《人身损害赔偿解释(2003)》第十一条的规定有所不同。前两款将接受服务的一方承担的无过错责任改为过错责任。学术界对此看法不一。有学者认为，提供劳务的一方受到伤害后，没有保险机制分担其风险，不宜采用无过错责任。实践中，服务提供者因服务受到损害的情况比较复杂，按照双方的过错进行处理是合理的。有学者认为，过错责任可能导致服务提供者得不到救济的极端情况，不利于保护服务提供者的权益。服务对象承担无过错责任并不苛刻，应改为无过错责任。根据《民法典》二审稿第968条第1款第三句，我们可以看到当时立法者是赞同后一种观点的，但从三审稿到后来的官方版本，立法者将这一规定改为过错责任，在表述上照搬了《侵权责任法》第三十五条第1款第二句。经过无过错责任、过错责任和无过错责任的反复变更，立法者将本案的归责原则改为过错责任，但这是

第1192条第一款第三句的规定看似很合理，以至于“双方根据过错承担相应责任”实际上并不是一个完整的归责原则，在适用上存在漏洞。因为在服务者因服务受到损害的情况下，无论如何，其已经“承担全部责任”，所以第1192条规定的“相应责任”的数额，实际上并不取决于其自身过错的大小，而是取决于服务者过错的大小，这显然是与法律相悖的。按照第1192条的字面意思，在服务提供者无过错的情况下，似乎双方都不需要承担责任，但服务提供者作为受害者，实际上“承担了全部责任”。由于该规则并非GAI，有学者认为，在适用该条款时，应考虑双方的过错程度、原因力等因素，综合确定劳动者的责任。但在司法实践中，这一综合权衡因素并没有统一的标准，容易导致法院在裁判过程中自由裁量权过大。在前民法典时代的司法实践中，一些法院根据公平责任规则为服务双方都没有过错的案件提供救济。但根据《民法》第1186条的规定，如果受害人和行为人对损害的发生都没有过错，则根据“法律规定”由双方分担损失。但法律显然没有规定在服务双方都没有过错的情况下，服务提供者受到损害时损失如何分担，而是默认本案中双方都有过错，这显然是立法上的漏洞。

综上所述，这个问题应该如何解决？从司法实践来看，在前民法典时代，《侵权责任法》第35条的颁布并没有废除《人身损害赔偿解释》(2003)第11条。法院在处理“提供服务的一方受到损害但服务双方均无过错”这一难题时，有的法院采用公平责任规则解决纠纷，但多数采用第11条解决问题，因为第11条采用无过错责任，其适用范围是概念范围，包括《侵权责任法》第35条中的“个人之间的劳动关系”。面对无过错责任原则，这一难题失去了存在的基础。遗憾的是，新修订的《人身损害赔偿解释(2020)》并未保留与此问题密切相关的第11条。在这种情况下，这个问题应该如何解决？笔者认为，目前可以通过类推和工伤保险制度来处理这类问题，未来宜通过制定单行法来系统规定相关规范，从而更好地解决上述问题。

两种破损情况的关系分析

正确理解第1192条第一款第三句与第二段的关系，是准确适用劳动者内部保护责任的前提。由于第1192条第2款是民法典相对于侵权责任法的新规定，学术界对两者的关系讨论较少。《人身损害赔偿解释(2003)》第11条第1款与前民法典时代两个规则的前身《侵权责任法》第35条第2句的关系讨论，在一个条文规定它们的背景下，只有一点参考价值。这个问题在内部保护责任中相当核心和关键，因为它关系到如何将两者结合起来。上述两种规则之间的关系大概有两种划分方式:

首先，它们是相互排斥的。也就是说，由于服务和第三人的行为对服务提供者造成的损害有两种不同的类型。也就是说，第1192条第一款第三句和第二段没有交叉关系。如果服务提供者因服务受到伤害，应适用第1192条第一款第三句或第1192条第二款。

第二，它们是包含与被包含的关系。即第三人因服务给服务提供者造成的损害属于服务提供者因服务受到损害的情形之一，即第1192条第二款属于第1192条第一款第三句规定的情形之一。

笔者认为两种观点应该合二为一。在适用的前提下，两个规则的适用情形属于包含关系，即第三人对服务提供者的损害属于服务提供者对服务提供者遭受损害的情形之一；但在规则的具体适用层面，两者是相互排斥的，即对于服务提供者所遭受的损害，根据原因力的大小和上述两个规则的适用，严格区分服务提供者、服务接受者和第三人应承担多少份额。这种解释的理由如下:

一方面，它们之间的包含关系在适用前提层面得到确认，因为两个规则之间适用前提关系的判断是事实判断问题，两个规则的前提(即两个事实行为)事实上是包含关系；另一方面，在具体适用层面确认了两者的相互排斥关系，因为对第1192条第1款第三句“相应责任”和第1192条第2款“给予赔偿”的性质有不同理解。如前所述，“相应责任”是指“赔偿责任”，“给予赔偿”是指“法定赔偿义务”，两者显然都存在。在此前提下，如果将两者之间的规则关系理解为包含关系，就会出现以下理论GAI:服务提供者遭受损害，服务接受者需要履行的救济机制的性质是“赔偿责任”还是“法定赔偿义务”，实际上因有无第三人侵权而不同，这显然是荒谬的。因此，虽然“服务提供者因服务受到第三人损害”是“服务提供者因服务受到损害”的情形之一，但在适用上，需要注意的是，两者之间不是“一般与特殊”的关系，而是相互排斥的关系。面对服务提供者因服务受到第三人损害的情形，应将两种规则合并适用，具体适用流程参照第五章。

四。第三方侵犯权利并损害服务提供商时适用的规则

服务提供商的救济选项

从原民法典时代的司法实践效果来看，大部分法院对服务方救济权的适用并不一致，即对《人身损害赔偿解释》(2003)第十一条第二款的理解存在分歧。与此规定相一致的是，《民法典》第1192条第二款对服务提供者的救济机制也被称为“不真正连带责任”，这也是司法实践中适用的一个难题。具体区别如下:

第一，如果服务商在服务过程中受到第三方的损害，服务商有过错，也要承担责任。这时候员工是否应该对这部分负责？司法实践中有三种观点。第一种观点认为，应当适用过错责任原则，即服务提供者自己承担的部分应当根据服务提供者双方的过错分担；第二个观点是无过错责任原则，即服务提供者自己承担的部分全部由服务接受者承担；第三种是提供劳务的一方以从侵权第三人处获得赔偿后不能再次起诉为由，不予支持其请求。对于这个问题，基于上一章对两种损害情况关系的分析，笔者赞同第一种观点，具体应用过程将在后面详细说明。

其次，服务提供者选择侵权人或者服务提供者对自己的损害进行救济后，如果侵权人或者服务提供者对自己的损害没有进行救济或者救济程度不够，服务提供者是否可以向对方提出救济请求？实践中对此问题的处理方式主要有两种:有的法院认为可以主张，理由是本案中不真正连带债务尚未消灭；有的法院认为不能主张。提供劳务的一方虽有选择权，但不得重复主张权利。在我看来，这个问题其实和下文中的“劳动者能否与第三人同被指控”是一样的。劳动者可以与第三人同告的情形，实际上是劳动者为两者主张，即“双选”模式。我认为，从保护服务提供者权益的角度出发，应该采取第一种处理方式，即服务提供者在向侵权人或者接受服务的一方请求救济后，仍然有权向对方请求救济。具体演示详见本章第二节。

员工和第三方可以成为共同被告吗

对于服务提供者能否同时起诉服务接受者和侵权人，不同的法院有不同的看法。有的法院认为服务提供者只能选择一个诉讼，因为服务提供者向服务接受者和第三人请求救济的依据是两种不同的法律关系，即劳动关系和侵权关系，不宜同时在一个案件中处理；有法院认为，劳动者可以与第三人成为共同被告，因为《人身损害赔偿解释(2003)》第十一条的规定并没有限制劳动者只能选择要求劳动者或者侵权的第三人承担赔偿责任，所以原告可以同时要求劳动者和第三人承担赔偿责任。

笔者认为，基于保护劳动者权益、减轻当事人诉讼负担、节约司法资源的考虑，可以将共同被告列为共同被告，但一般情况下意义不大，原因如下:

首先，如果服务商在服务过程中受到第三方的损害，服务商没有过错，服务商会把他们作为共同被告对待，法院应该直接判给第三方责任，因为如果判给服务商赔偿责任，那么服务商承担赔偿责任后就要向第三方索赔，对双方来说都会比较复杂。其次，第三人的侵权责任是苛刻的。由服务提供者承担的“赔偿责任”的性质不同于由第三人承担的“侵权责任”。一个是赔偿，一个是补偿。与赔偿相比，赔偿是苛刻的。当服务提供者同时选择两种救济方式时(提起诉讼即选择两者)，法院应选择第三人承担侵权责任。再次，第三人不能因为侵权受害人的身份而获得“利益”。侵害劳动关系中的人与侵害普通人应承担相同的侵权责任。即使是前一种情况，即使第三人根据法律规定有获得“延期赔偿”的可能性，其选择权也应该交给受害人，而不是交给法院判决。在受害人同时起诉两人的情况下，可以认定受害人选择了第三人承担赔偿责任。因此，法院在作出判决时，应直接判决第三人承担责任。

总结起来，笔者的观点是:在劳务提供者在劳务过程中受到第三人损害，且劳务提供者没有过错的情况下，也可以选择与第三人成为共同被告，但只有在第三人没有可执行财产或者可执行财产不足以救济劳务提供者损害的特殊情况下，才能判定劳务提供者承担赔偿责任。

五、劳动者内部保护责任规则整体适用流程

通过总结比较前民法典时代司法实践中内保责任的不同适用，可以看出，正是由于相关立法的漏洞，才造成了司法实践中对此类案件处理的不同理解。时代，这些问题解决了吗？如果仅从立法表述的角度来看，上述问题还没有完全解决。可以预见，如果不能正确适用，民法典时代的内部保护责任在具体适用时可能会出现上述问题。但是，我们可以采用法律解释的方法，探索如何运用具体的方法来填补法律的漏洞，规范内部保护责任的适用路径。笔者综合分析了前民法典时代内保责任实施中存在的问题，以及民法典实施后实践中可能出现的问题，并对劳动者进行了探讨。

判断是否有第三方侵权

如前所述，民法典公务员的内部保护责任由两条规则组成，第1192条第一款第三句和第1192条第二款。两个规则的适用前提是包含与被包含的关系。所以，面对服务商因服务受损的情况，首先要判断是否存在第三方侵权。

没有第三人侵权的，适用民法第1192条第一款第三句，根据双方服务的过错程度分担责任。这时会出现四种情况:双方服务都有过错，服务接受方有过错，服务提供方有过错，服务接受方有过错，服务提供方有过错，双方服务都有过错。这个规则可以适用于前三种情况，第四种情况是双方服务都有过错。第1192条的规定存在漏洞。根据上述论证，未来立法应参照《人身损害赔偿解释(2003)》第十一条第一句的规定，让接受劳务的一方承担无过错损害救济责任。如果第三人的侵权行为对服务提供者造成了损害，则进入下一步的判断。

判断第三人侵权的原因力的大小

服务提供者因服务受到第三人损害的，应当根据第三人侵权的具体侵权类型进行责任分配。比如第三方开车撞了服务商，就应该按照机动车造成损害的相关规定来分配责任。如果此时服务方没有过错，则按照损害赔偿份额进行下一步判决。在特殊情况下，如果此时服务提供者存在过错，而第三人侵权的具体侵权类型采用过错责任规则，则应当根据因果力的大小来讨论损害的分配:首先，第三人应当对损害的部分承担责任，然后再进行下一步的判断；其次，对于应当由服务者本人承担的损害部分，回到第一步民法第1192条第1款第三句，根据服务者双方的过错程度分担责任。

服务提供商做出选择

服务提供者因服务受到损害，存在第三人侵权行为给服务提供者造成损害的，根据服务提供者的选择，对应当由第三人承担的损害部分，由侵权人承担责任，或者由服务接受者予以赔偿。值得注意的是，赔偿的性质类似于高空抛物线法则中关于损失分担的规定，都属于“法定赔偿义务”中的“先付义务”，即接受劳务的一方不是最终义务，赔偿后可以向侵权第三人主张赔偿，因此其份额应与第三人一致。

摘要

综上所述，第1192条第一款第三句和第二句的具体适用顺序如下:

图一。劳动者行使内部保护责任的正当途径

如前所述，第1192条第1款第3句和第2款是两个独立的规则，不具有包容性，可以一并适用。比如张九让自己没有经验的保姆李四晚上开车上高速买菜。结果保姆李四开车被王五撞了。事后认定李四损失10万元，王五对此案承担20%的责任，应承担2万元。在这种情况下，规则的应用顺序如下:

保姆李四损失的10万元中，2万元适用第1192条第2款。李四可以要求王五承担侵权责任2万元，或者张九赔偿损失2万元。保姆李四损失的10万元中，8万元适用第1192条第一款第三句。如果张九有过错，应承担50%的责任，即承担8万元的50%，即4万元(注意不是10万元的50%)。综上，如果李四依据第1192条第2款的规定向张九要求赔偿，结果是:李四损失10万元，张九承担损害赔偿责任共计6万元，其中4万元为赔偿责任，2万元为先行支付赔偿义务，这2万元可以向第三人王五追偿。

民法典规定了劳动者的内部保护责任，笔者分析了该制度未来可能出现的适用漏洞。但由于篇幅所限，还有很多问题没有详细分析。在今后该规则的法律适用中，以下问题尤其值得注意:一是适用《民法典》第1191条第一款时，应从理解劳动者内部保护责任的性质出发，注意赔偿责任与侵权责任的区别；其次，在适用《民法》第1192条第二款时，应当注意，服务提供者对损害的发生有过错的，服务接受者可能要分担双倍赔偿份额，这一份额的计算应当分类讨论。第三，要注意该规则的整体适用，严格遵循“判断是否有第三人侵权”、“判断第三人侵权原因”、“提供劳务一方做出选择”的适用顺序。此外，对于该规则中的模糊地带，笔者认为，鉴于我国现行雇佣责任制度的GAI和工伤救济制度的复杂性和无序性，今后应以单行法的方式解决诸多问题。