违法建设指哪些情形(未取得合法建设手续的房屋一定是“违法建筑”吗？)

■作者:李臻北京再明律师事务所

认定违章建筑的核心在于是否取得合法的施工审批手续和产权证，也就是说要有合法的产权证。取得合法产权证或标准许可的建筑不属于违法建设，但不代表未取得合法建设手续和产权证的建筑就是违法建设。参照住建部《关于房屋权属登记发证中违法建筑处理的原则和意见》(注:此文件无效)精神，对于因历史原因、规划原因等原因已建成使用，未办理审批手续未取得产权证的房屋，不全是违法建筑。

任女士是开封市外贸局粮油公司的退休干部。1990年，开封外贸局粮油公司自建福利分配室，按政策应分配给任女士一套75平方米左右的大房。单位分配给任女士约50平方米，位于开封市劳动路中段5号楼101室。因分配面积不足，任女士所在单位领导集体会议后，单位在与上诉人已分配房屋相邻的北侧修建了一套约25平方米的房屋，分配给任女士，以满足职工居住需要。任女士一家在此居住多年。

2020年10月6日，任女士的房子被开封顺河城管局在没有任何补偿协议和任何合法手续的情况下强行拆除。任女士提起诉讼，要求确认强拆行为违法，并恢复房屋原状。开封市顺河市人民法院审理后，作出行政判决，认定开封市顺河城市管理局强制拆迁行为违法。然而，任女士要求归还房屋的诉讼请求被驳回。

一审法院以任女士房屋未合法建造为由，认定任女士要求恢复原状的诉讼请求于法无据，不符合本案实际情况，甚至是对相关法律的曲解。

未取得报建手续的房屋不等于违法建筑，且被上诉人作出的认定涉案房屋为违法建筑的责令限期拆除决定已被法院生效判决撤销，故在相关行政机关重新认定前，涉案房屋应为合法房屋。

(1)涉案房屋并非任女士私自建造，而是单位为弥补分配给任女士的房屋面积不足而建造。所以，如何办理施工手续，应该是单位的责任，与任女士无关。任女士作为退休干部，服从单位安排，在此居住30年。她对这套房子已经形成了稳定的信托利益，这个利益应该得到保护。

(2)关于涉案房屋是否应当办理报建手续，一审法院在认定事实和适用法律上存在错误。

第一，是否要办理报建手续。关于相关建设程序，由于涉案房屋建于1989年，而《中华人民共和国城市规划法》是从1990年4月1日起实施的，涉案房屋的建设时间是在1990年4月1日之前，那么《中华人民共和国城市规划法》根本不适用于涉案房屋。此外，根据本法第三条的规定，本法所称城市是指直辖市、城市和按照行政建制设立的镇。本法所称城市规划区，是指城市市区、近郊区和城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。

城市规划区的具体范围由城市人民政府在城市总体规划中划定。同时，根据该法，在城市规划区内建设房屋，应当由城市规划部门办理相关规划手续。因此，本案一审判决中，在被上诉人未提交涉案房屋建设情况，且被上诉人所在土地已纳入城市规划区的情况下，认定涉案房屋需办理相关建设手续的证据明显不足，事实不清。

二是根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章不溯及既往，但为更好地保护公民、法人和其他组织的权益而作出的特别规定除外。因此，涉案房屋不能适用2008年《中华人民共和国城乡规划法》关于建设规划程序的规定。

因此，涉案房屋的具体建成时间是需要开封顺河城市管理局首先调查清楚的问题，也是一审法院重点查明的问题，因为这涉及到本案的一个核心问题:是否办理规划建设手续，如何办理规划手续。就这个问题而言，一审判决认定的事实不清。即使建房时需要依法办理相关规划手续，但由于单位和历史原因未能办理，也不能等同于违法建筑。

最高人民法院在(2018)最高法第5425号行政裁定书中明确指出:对历史形成的无证房屋违法拆除造成损失的，不能单纯因为无证房屋是违法建筑而给予行政补偿。行政机关没有充分证据证明被拆除的无证房屋为违法建筑的，应当将该房屋视为合法建筑，依法进行行政补偿。因此，涉案房屋不属于违法建筑，有请求行政赔偿的权利依据。

总之，在行政赔偿诉讼中，法院对违法建筑的认定应坚持审慎的态度，不应随意、主动认定。最后，不管建筑是否合法，违反者都要承担责任，行政机关对强拆也要承担一定的赔偿责任。

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