分公司可以作为行政处罚主体吗(行政处罚法研究一：分公司和总公司，一家人说什么两家话？)

案件简介:某市场监管局收到上级局推送的检验报告，报告显示A公司子公司B生产的某批次食品被认定为不合格，于是对B分公司涉嫌生产经营不合格食品进行立案调查，执法人员在制作现场笔录和询问笔录后发现，检验报告中注明的被检查单位为A公司，而非B分公司， 并且抽样单上的签名和印章也是A公司的，执法人员向A公司说明情况，A公司提交书面文件，承认现场笔录、询问笔录、其他所有证据及其所证明的事实。 此后，执法人员在不改变立案审批表的情况下，将当事人变更为A公司，作出案件调查终结报告，经局长办公会议讨论通过后，向A公司下达了行政处罚通知书和行政处罚决定书。

思考一:分公司和总公司是“一家人”吗？

有些人把分公司和总公司当成一家人是有法律依据的。《公司法》第十四条:“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”这里的“不具有法人资格”是指分公司不能独立享有民事权利和承担民事义务，因此其民事责任由设立它的总公司承担。但这种情况下，是要追究行政责任的。分公司的行政责任也由总公司承担吗？

《行政处罚法》第四条:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，由行政机关依照本法规定的程序实施。”分支机构是否属于“其他组织”？《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第四十条规定:“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织，是指依法成立，有一定组织机构和性质，但不具有法人资格的组织，包括:……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………”第四十一条:“未依法设立法人分支机构的，或者依法设立但未取得营业执照的分支机构的，设立该分支机构的法人是当事人。”由此可见，依法设立、取得营业执照、具有一定组织机构和财产的分公司，可以作为民事诉讼的当事人。那么根据《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第九十七条规定:“人民法院审理行政案件，除行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”由此推断，依法设立、取得营业执照、具有一定组织机构和财产的分公司，可以成为行政诉讼的当事人(这里有一个误区:“参照”仅指程序法上的参照，不是实体法上的参照)。行政诉讼是行政处罚的最终救济途径，因此依法设立、取得营业执照并具有一定组织机构和财产的分支机构可以作为行政处罚的当事人，独立承担行政责任。所以在民法上，可以说分公司和总公司是一家，但在行政法上，不一定。

【/s2/】思考二:分公司的过错，总公司能受到处罚吗？

有人认为总公司有权利和义务对分公司进行指导、管理和监督。如果分公司出了错，总公司也难辞其咎，两者很难分开。这里需要具体问题具体分析。《行政处罚法》第五条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当。”即刑罚平等原则。有罪必有罚；有大罪就有小罪；没有犯罪，就没有责任。很多人把“错”和“断层”混为一谈。“过错”是一个主客观相统一的概念。主观过错是指故意(分为直接故意和间接故意)和过错(分为过失过错和过于自信过错)。客观过错是指违反强制性义务(不应当做的事)和未尽谨慎注意义务(不应当做的事)。总公司与分公司串通的，构成共同犯罪；如果总公司没有过错，分公司就应该一个人做事，打个不恰当的比喻。总公司和分公司就像是父母和还没长大的孩子之间。如果孩子杀人放火，父母是否要为孩子坐牢？

思考三:行政责任可以转移吗？

本案中，不合格食品具体由B分公司生产，但抽样单位为A公司，其提交书面文件承认现场笔录、询问笔录等全部证据及其所证明的事实。执法人员据此将当事人由B变更为A，并向A出具了处罚决定书，给人的感觉是A作为B的“家长”，把过去的责任全部揽了下来。至于B是否有错，他们会闭门回去算账。民法上可能没有问题，但不符合行政法上的自责原则，即谁违法谁承担行政处罚责任。与民事责任不同，行政责任既不能被替代，也不能被转移。即使几个人共同实施行政违法行为，行为人之间也没有共同的行政责任，行政机关只能根据每个人的违法情节进行行政处罚。

思考四:不更换备案审批表的程序是否存在瑕疵？[/s2/]

本案中，执法人员中途更换当事人而不更换立案审批表，主要有两个原因:一是A承认所有证据都指向自己；第二，备案审批表是内部文件，有点瑕疵没关系。关于程序瑕疵，一直有一个激烈的争论:什么是“程序瑕疵”？这根本不是一个法律术语。经过行政诉讼法和行政复议法，里面没有“瑕疵”，只是表述为“违反法定程序”，所以没有瑕疵，只有违反法定程序。

在行政处罚案件中，立案审批表不是一个简单的表格。一旦部门负责人签字同意，就标志着一个行政处罚案件的正式诞生。签表时间既是对当事人违法行为调查取证的开始，也是计算办案期限的起点。备案审批表中的“当事人”可以说是最核心的信息，应该贯穿整个行政处罚案件始终。如果不一致，则在备案审批表中为B，在行政处罚决定书中为A。

另外，立案审批表虽然是内部文件，但一方面，执法人员要严格按照法定程序办案，不要图省事，闹大；另一方面，也要防范经得起行政复议和行政诉讼考验的案件。