不起诉后发现漏罪如何处理(如实供述而未被一案处理的属于漏罪)

[案件回放]

2014年2月至3月期间，李在A地盗窃12起，在b地入室盗窃1起，2014年4月29日，李被当地公安机关抓获归案。他到案后如实供述了上述全部犯罪事实。在案件侦查过程中，第一地公安机关提请第二地公安机关对李在第二地实施的入室盗窃行为进行侦查。二处公安机关表示案件由二处自行侦查，于2014年6月24日立案侦查。

2014年9月12日，A公安机关将李在A实施的12起盗窃案移送A人民检察院审查起诉，A人民检察院据此提起公诉。李因前罪被A人民法院判处有期徒刑一年。2015年4月28日，李刑满释放后，乙地公安机关将该盗窃案(以下简称“后罪”)移送乙地人民检察院审查起诉，乙地人民检察院据此提起公诉。

第二地人民法院认为，李于2014年4月29日被第一地公安机关抓获归案后，在第一地和第二地如实供述了自己的盗窃行为，第一地公安机关应当共同收集证据，移送审查起诉。鉴于前罪已作出生效判决，基于人权保障原则，未完成的后罪应视为遗漏罪，与前罪一并处罚。最终，李因后罪被第二地人民法院判处有期徒刑六个月，与前罪一年有期徒刑合并执行，决定执行有期徒刑一年两个月。

[不同看法]

本案中的后一罪是李归案后与前一罪一起如实供述，属于前一罪判决宣告前的同一盗窃犯罪，后一罪是在前一罪刑罚执行完毕后才起诉的。法律对此没有明确规定，后续犯罪的处理也有不同意见:

第一种意见是前罪与后罪一并再审，一案定罪量刑。理由是:李归案后如实供述了全部罪行。如果一审公安机关对后几起犯罪进行侦查并一并提起公诉，前几起犯罪和后几起犯罪均属于盗窃罪，且累计盗窃数额和定罪量刑情节对李有利，可以“有新的证据证明原判决认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑”为由进行再审。

第二种意见是，根据《刑法》第六十九条的规定，前罪与后罪认定为前一人在判决宣告前所犯的罪，然后数罪并罚。理由是:李归案后如实供述了全部罪行，后一罪是在前一罪判决宣告前发现的，不属于刑法第七十条“判决宣告后，刑罚执行前”发现的遗漏罪，且前一罪已先行判决，不符合再审条件， 所以后一个罪应该单独判刑，然后按照刑法第69条规定的数罪并罚。

第三种意见认为，后一种犯罪是对前一种犯罪的刑罚执行完毕后才发现的，不属于刑法第七十条规定的不作为，应当单独判处。理由是:漏罪发现的标准没有明确规定，发现的对象是判决宣告前尚未判决的其他犯罪。因此，按照法律的本意，发现的应该是“经查证属实的已定罪犯罪分子，在判决宣告前仍有应当判决而未判决的罪行”，所以后一种罪行在对前一种罪行的刑罚执行完毕前，并未被追诉和查证，所以不属于遗漏犯罪。

第四种意见是，根据刑法第七十条的规定，认为后罪是前罪判决宣告后、刑罚执行前发现的遗漏犯罪，应当数罪并罚。理由是:基于人权保障，发现漏罪只能通过“掌握证据”才能发现，并不要求查证。李归案后如实供述，后来的罪行才开始被发现。前罪判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现状态持续，应认定为遗漏犯罪。

[法官回应]

我不同意前三种意见，因为认为犯罪不作为没有突破法律的本义，符合罪刑相一致原则

。第一种意见存在一些问题:第一，前罪判决复核中的事实是针对人民检察院指控的内容，符合司法的中立性和被动性，后罪在前罪人民法院审判阶段的证据不足以确认，因此前罪判决认定的事实没有错误，即使影响定罪量刑，也不应再审。同时，根据1993年4月16日最高人民法院《关于判决宣告后被判刑罪犯发现的同种犯罪是否实行数罪并罚的批复》规定，人民法院判决已经发生法律效力后，刑罚执行前，发现被判刑罪犯有判决宣告前未判决的其他犯罪的， 无论新发现的犯罪与原来的犯罪是否属于同一种类的犯罪，都应当依照刑法的有关规定实行数罪并罚。 第二，前罪与后罪的盗窃累计数额和情节符合量刑晋级条件的，对李判处三年以上有期徒刑明显不利；如果不符合提升刑期的条件，因为“除人民检察院抗诉外，再审一般不能加重原审被告人的刑罚”，那么不加重原审判决显然是放纵犯罪。所以再审不符合法律规定，还可能导致量刑过重。

第二种意见中的问题:《刑法》第69条要求数罪的时间和类型。从时间上看，刑法第六十九条规定的罪数是本判决公告前尚未处理的犯罪数，但本案之前的犯罪已经处理完毕，不符合刑法第六十九条的罪数时间要求。从类型上看，判决公布前，一人作案次数相同。按照张明楷教授的观点，“刑法分则以数额较大(或者数量较大)为犯罪起点，规定鉴于数额巨大(数量特别巨大)而增加法定刑时...犯罪数额应当累加，一罪并罚，不得实行数罪并罚”。本案的前罪和后罪都属于盗窃罪，应当以一罪论处，不符合刑法第六十九条的类型要求。所以根据刑法第69条的数罪并罚，不符合该条对数罪并罚的时间和类型要求。

第三种意见中的问题:李归案后如实供述了全部犯罪事实，司法机关对其犯罪行为如何处理超出了李的控制范围，因此无论司法机关以何种理由未能及时对其犯罪行为进行处理，李均无法承担不利后果。在没有具体规定的情况下，将漏罪发现标准提升为“经调查核实”的最终标准，无疑会使发现的时间点后移，后期犯罪需要另行量刑，对李不利。因此，对后一项罪行单独判刑加重了对李的处罚，不符合人权保护原则。

笔者赞同第四种意见，甚至进一步认为，无论前罪与后罪是否属于同一种犯罪，无论前罪是缓刑、假释还是减刑，无论后罪是在前罪刑罚执行完毕之前起诉的，只要被告人如实供述罪行而没有认定在案，都属于不作为犯罪。原因如下:

1。将后犯认定为不作为犯并没有突破法律本身的字面含义。刑法第七十条规定的不作为犯罪，是指被判刑的犯罪分子在判决宣告以后，判决宣告以前刑罚执行尚未决定以前发现的其他犯罪。发现在汉语词典中的定义是通过研究、调查等，看到或发现以前没有见过的事物或规律。因此，发现是过程和结果的综合体，它不仅包括研究和调查的过程，还包括看到和发现的结果。发现的结果是过程的结果，发现的过程是产生结果的过程，二者缺一不可。从字面上看，不作为犯罪的发现不仅包括不断调查取证的过程，还包括不作为犯罪最终被查证的结果。所以在犯罪被查证之后，发现的效果要覆盖之前的调查取证过程。被告人如实供述自己的罪行后，侦查机关掌握了相关犯罪线索，开始调查取证，也就意味着发现的开始，发现的状态自然延续到判决宣告后、刑罚执行前。所以后一个罪名被认定为失踪罪，并没有突破法律本身的字面意思。2 .
。将后罪认定为漏罪，基本可以实现罪刑相适应。通常情况下，被告人如实供述的罪行会一并处理，有利于综合评价犯罪行为。但在实践中，由于司法人员和司法法律本身不能归责于被告人的原因，往往会出现一些被告人如实供述却无法一案处理的情况。无论司法机关办理多少案件，被告人的犯罪事实总是固定的，被告人如实供述的情节也是确定的，所以最终对被告人的处理结果应该大致相同，从而实现罪责刑相适应。如果后一个罪被认定为失踪罪，那么前一个罪和后一个罪应当数罪并罚。在不同种类的犯罪下，由于处理方式是数罪并罚，不会影响处罚。在同一种犯罪下，漏罪也可以通过数罪并罚的幅度空尽量大致等于一个案件的结果。前一项罪行属于缓刑。根据刑法第七十七条的规定，应当撤销缓刑。因此，有学者认为这种做法对被宣告缓刑的被告人极不公平。根据1985年8月21日《最高人民法院关于人民法院审理严重刑事案件具体应用法律若干问题的批复(三)》规定，仍符合缓刑条件的，仍可宣告缓刑，已执行的缓刑考验期限应计算在新决定的缓刑考验期限内。虽然这个文件已经失效，但是现行刑法并没有禁止数罪不作为、撤销缓刑、数罪并罚后适用缓刑。所以可以参照这个文件的精神，考虑量刑和是否适用缓刑，实现罪刑相适应。对于前罪假释的情况，根据刑法第八十六条的规定，应当撤销假释，但撤销假释本身并不增加罪犯实际执行刑罚以外的其他限制。只要符合假释的条件，罪犯也有可能再次假释。对于前罪的减刑，根据2012年1月18日最高人民法院《关于犯罪分子因失罪和新罪并罚时如何处理原减刑决定的意见》，虽然减刑决定后，犯罪分子因失罪被并罚或者依法又犯新罪的，减刑决定减少的刑期不计入已经执行的刑期，但在此之后， 对漏罪并罚的犯罪分子，将依法减刑，并确定减刑的频率和幅度。 因此，前罪在缓刑、假释或减刑时，如果认定为漏罪，基本可以实现罪刑相适应。

综上所述，在一案未确认的情况下如实供述，原审判决不存在错误，并案再审不符合规定，也可能导致量刑畸轻。同时前罪已判决，依照刑法第六十九条的规定数罪并罚，不符合数罪并罚的要求；此外，对被告人的处罚因后一罪行的单独量刑而加重；而将后一种犯罪认定为不作为犯罪，不仅可以突破法律本身的字面意义，还可以基本实现罪刑相适应。因此，在一个案件中如实供述而没有认定的犯罪，属于不作为犯罪。

(作者单位:重庆市北碚区人民法院)