什么情形属于漏罪(漏罪发现于原判决宣告之前在刑罚执行完毕后被追诉的不适用数罪并罚)
其他 | 2023年06月16日 | 阅读：176 | 评论：2
被告人曹某违反规定，于2013年底至2014年10月，利用其在京注册的某文化传播有限公司为罗某发布虚假的骨痛胶囊广告。2015年4月8日，曹被江苏省淮安市公安局洪泽分局网上追逃。2015年4月11日被刑事拘留，同月30日被取保候审。此外，曹因利用公司分别为徐某发布虚假“消渴安胶囊”广告、为徐某发布虚假信用卡广告信息，于2015年9月17日被河南省南阳市公安局龙胜分局刑事拘留，2015年10月24日被批准逮捕。刑期为2015年9月17日至2016年8月10日。
2017年12月11日，淮安市洪泽区人民检察院就此案向洪泽区人民法院提起公诉，同时提出依据《刑法》第七十条之规定，以虚假广告罪对曹实行数罪并罚的公诉意见。
分歧本案审理过程中，对于被告人曹的行为是否应当数罪并罚，存在两种不同意见:
一种观点认为，被告人曹的行为是在南阳市卧龙区法院判处的前罪刑罚执行完毕之前发现的，应当依照刑法第七十条的规定实行数罪并罚，在量刑上也有利于曹。
另一种观点认为，可取的做法是将后继犯罪作为单一犯罪处理。
评析提交人同意后一种处理方式，理由如下:
首先，曹的行为不符合刑法第七十条关于数罪并罚的规定。
我国刑法第七十条规定:“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子有判决宣告以前没有判决的其他罪行的，应当对新发现的罪行作出判决，依照本法第六十九条的规定决定执行的刑罚……”从该条的立法本意来看，认定不作为犯罪需要同时满足以下条件:一是在前罪判决宣告前，不作为犯罪已经实施。其次，漏罪是在前罪之后“判决宣告发生法律效力之后，刑罚执行之前”才发现的，两个时间节点是捆绑在一起的，缺一不可。发现时间是指侦查机关立案侦查犯罪事实，通过侦查等手段确定犯罪嫌疑人的时间。第三，不作为犯罪没有超过刑法规定的追诉时效。
具体来看，本案中，曹因犯虚假广告罪被公安机关侦查确定为犯罪嫌疑人的时间为2015年4月8日，被卧龙区法院宣告其前罪的时间为2016年7月21日。从时间上看，本案中曹的作案时间虽然在前罪判决公告之前，但被发现的时间也在前罪判决公告之前，明显不符合认定遗漏犯罪的第二要件。因此，对曹的行为不应适用数罪并罚。
其次，认定曹在原审判决宣告前后实施的所有虚假广告行为均适用共同诉讼。
共同诉讼是指对某一案件有管辖权的司法机关，可以对与该案件相关的其他案件有管辖权。具体来说，在刑事诉讼中，共同诉讼涉及三个环节:联合侦查、联合起诉、联合审判。由同一司法机关跨地区相继实施多个犯罪行为，特别是同一犯罪行为，不仅有助于节约诉讼成本，提高诉讼效率，查明案件真相，而且有助于准确认定被告人的犯罪形态和刑事责任。
具体到本案，曹作为公司实际控制人，为谋取利益，于2013年初至2015年4月期间，利用公司为不同客户发布虚假广告三次。因为三个虚假广告，他被不同的调查机关调查，分别于2015年4月11日和2015年9月17日被采取强制措施。所以曹实施的所有虚假广告都是在2016年7月。曹实施的三次虚假广告行为实质上是一个连续的整体行为，不应单独评价，也不应针对不同的委托人重复评价其行为。有鉴于此，曹所涉及的三起虚假广告行为由同一司法机关共同提起诉讼是合适的，不仅有利于准确认定曹的犯罪事实和犯罪形态，也有利于对其刑事责任作出公正的判决。
第三，曹的行为不能数罪并罚，前罪刑罚执行完毕后又漏罪追诉的，应当数罪并罚。
我国现有的刑事诉讼法及相关司法解释只对单个案件管辖争议的解决作了具体规定，而没有涉及应当合并的两个案件应当由哪个司法机关管辖，导致实践中大量相关案件没有合并。这是由于法律规定不明确和司法机关评估机制的因素造成的。无论是什么原因导致行为人实施的同一犯罪不能一并提起诉讼，如果行为人的不作为是在前罪刑罚执行完毕后才被起诉的，应当严格按照法律规定分别处罚，而不是与前罪一并数罪并罚。
具体来说，本案中，由于曹后实施的虚假广告行为不符合漏罪的要求，未能与前罪并罚，且后罪被追诉的时间为2017年12月11日，前罪的刑罚执行完毕时间为2016年8月10日，因此，后被追诉的犯罪应当就新罪另行处罚。
综上所述，曹的后罪是在前罪判决宣告之前发现的，不符合《刑法》第七十条关于遗漏罪数罪并罚的规定，且后罪是在前罪刑罚执行完毕后才被追诉的，故后罪应按新罪分别定罪量刑。当然，将曹的行为按两罪分别处理，与共同诉讼中将曹相继犯下的相同罪行作为一罪处理相比，显然是不利的。因此，在对曹的后罪量刑时，应充分考虑对前罪的判决，对后罪酌情从轻处罚，并应注意本案不应将曹的前罪认定为累犯，否则有失公允。
(作者单位:江苏省淮安市中级人民法院)
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网友点评
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叼着奶瓶闯天下
2022-03-14 07:31:17 回复
符合《刑法》第七十条关于遗漏罪数罪并罚的规定，且后罪是在前罪刑罚执行完毕后才被追诉的，故后罪应按新罪分别定罪量刑。当然，将曹的行为按两罪分别处理，与共同诉讼中将曹相继犯下的相同罪行作为一罪处理相比，显然是不利的。因此，在对曹的后
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莫愁前路无知己
2022-03-14 08:34:26 回复
被卧龙区法院宣告其前罪的时间为2016年7月21日。从时间上看，本案中曹的作案时间虽然在前罪判决公告之前，但被发现的时间也在前罪判决公告之前，明显不符合认定遗漏犯罪的第二要件。因此，对曹的行为不应适用数罪并罚。其次，认定曹在原审判决宣告前后实施的所有虚假广告行为均适
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追风人
2022-03-14 02:04:17 回复
别为徐某发布虚假“消渴安胶囊”广告、为徐某发布虚假信用卡广告信息，于2015年9月17日被河南省南阳市公安局龙胜分局刑事拘留，2015年10月24日被批准逮捕。刑期为2015年9月17日至2016年8月10日。2017年12月11日，淮安市洪泽区人民检察院就此案
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人间风雪客
2022-03-14 01:39:51 回复
法解释只对单个案件管辖争议的解决作了具体规定，而没有涉及应当合并的两个案件应当由哪个司法机关管辖，导致实践中大量相关案件没有合并。这是由于法律规定不明确和司法机关评估机制的因素造成的。无论是什么原因导致行为人实施的同一犯罪不能一并提起诉讼，如果行为人的不作
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我们一起努力
2022-03-14 11:05:41 回复
罪判决公告之前，明显不符合认定遗漏犯罪的第二要件。因此，对曹的行为不应适用数罪并罚。其次，认定曹在原审判决宣告前后实施的所有虚假广告行为均适用共同诉讼。共同诉讼是指对某一案件有管辖权的司法机关，可以对与该案件相关的其他案件有管辖权。具体来说，在刑
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