法院发现漏罪怎么处理(实务研究：刑罚执行期间发现漏罪中的“发现”如何认定)

作者:张毅，职务犯罪辩护律师，广强律师事务所律师

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在办案过程中，笔者遇到了一个情况。2012年，王某实施了高利贷放贷行为。2013年因走私普通货物罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年。8天前缓刑期满前，因为合同诈骗罪被立案，缓刑期满后第二天又因高利贷被刑事立案。经过抗辩，认定不构成合同诈骗罪，于是对剩余的骗取贷款罪存在争议:是适用刑法第七十七条第一款撤销走私普通货物罪，与骗取贷款罪一并处罚，还是不适用本条，只以骗取贷款罪处罚？

刑法中关于定罪量刑的规定，在刑事诉讼中要有相应的证据支持，所以这里的关键是:应当以什么证据标准认定“发现”为刑法规定的“发现遗漏犯罪”之一？发展是一个方面的两个问题:一是“发现”的意义是什么，二是如何界定发现的时间。是以犯罪存在的主观认定为界点，还是以客观证据材料为发现界点？是由侦查人员出具的陈述决定，还是由客观的立案材料或起诉材料决定？

在与同行和评委的交流中，我们都认为“发现”可以是一个主观概念，也可以是一个具体的客观时间点。如果发现时间是主观确定的，那么界定、证明和一致就特别困难。

刑法中关于发现不作为犯罪的条文有两条，分别是:

第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的罪犯有判决宣告以前没有判决的其他罪行的，应当就新发现的罪行作出判决，依照本法第六十九条的规定决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计入新判决的刑期。

第七十七条第一款。被判处缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，又犯新罪或者发现判决宣告前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，依照本法第六十九条的规定决定执行的刑罚。

上述法律法规并未明确规定应当以什么标准作为“发现”遗漏犯罪的时间点，笔者通过检索相关案例总结如下:发现不能依赖于任何组织或个人的主观认识，而应当是合理明确的法律标准，一般应当以刑事立案为发现时间。

具体检索案例如下:

一、沈青树、王伟盗窃案(《刑事审判参考》2014年第5卷第100集第1027号指导性案例)

摘要:在刑罚执行过程中，遗漏的犯罪被发现。判决时原刑罚已经执行的，应当适用漏罪并罚。

(1)数罪并罚中发现漏罪的时间节点和认识

《刑法》第七十条规定:“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的罪犯有判决宣告以前没有判决的其他罪行的，应当就新发现的罪行作出判决，依照本法第六十九条的规定决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计入新判决确定的刑期。”对于该条的理解，需要把握两个关键点:一是发现遗漏犯罪的时间节点的要求；第二，对失踪犯罪“发现”含义的理解。

漏罪并罚要求发现漏罪的时间节点必须是前一判决中的“判决宣告之后，刑罚执行之前”。在此期间，发现遗漏犯罪的，应当适用遗漏犯罪数罪并罚，否则可能以遗漏犯罪数罪并罚。

“发现”是指侦查机关对犯罪事实立案侦查，有相关证据证明罪犯实施了犯罪事实，即明确认定罪犯为犯罪嫌疑人。1.“发现”的主体通常需要侦查机关，自诉案件的“发现”主体也可以是人民法院。《刑事诉讼法》第一百零七条规定:“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人的时候，应当按照管辖立案侦查。”第一百零八条规定:“任何单位和个人发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，都有权利和义务向公安机关、人民检察院或者人民法院检举或者控告。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院检举或者控告。公安机关、人民检察院或者人民法院应当受理报案、控告和举报。不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并通知检举人、控告人、举报人；对不属于自己管辖但必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，再移送主管部门。犯罪分子向公安机关、人民检察院或者人民法院自首的，适用第三款的规定。”根据上述条款的规定，侦查机关(包括公安机关和检察院)对发现的犯罪事实按照管辖立案侦查；其他单位和个人检举、控告的犯罪事实，也按管辖立案侦查。如果只有相关单位或个人发现了犯罪事实，而不举报、不检举、不控告，就无法进入刑事诉讼程序“发现”漏罪，惩罚漏罪的犯人。因此，“发现”的主体通常需要侦查机关。当然，如果是自诉案件，人民法院直接受理自诉案件，“发现”的主体也可以是人民法院。2.“发现”有相应的程序要求，达到了一定程度的证明。公安、检察机关在“发现”犯罪事实后，立案侦查，但此时并不一定符合“发现”的证明要求，因为“发现”犯罪事实只是表明有人实施了犯罪行为，需要追究刑事责任，所以立案侦查，只有通过一定的调查和相关证据证明相关犯罪事实是服刑人员所为，才符合漏罪“发现”的要求。对于自诉案件，人民法院受理自诉案件后，经初步审查，罪犯确实实施了相关犯罪事实的，可以认定为“发现”了遗漏的犯罪。3.“发现”不同于“定罪”。因为“发现”漏罪只是刑事追诉的初级阶段，还需要通过进一步的侦查，经过追诉和审判，才能对刑满释放人员和漏罪被告人进行定罪处罚。所以，“发现”只是指识别或者锁定犯罪嫌疑人。

(二)刑罚执行过程中发现遗漏犯罪，判决时原刑罚已经执行完毕的，适用遗漏犯罪的数罪并罚。

本案有一定的特殊性，即被告人沈青树、王伟的前罪和新发现的罪是共同犯罪。但沈青树的判决前刑罚在我院判决时已经执行完毕，而王伟仍在服刑。对仍在服刑的王伟适用漏罪并罚没有异议。但对于已经执行了前一个刑期的沈青树，是否也应该适用漏罪并罚，还需要进一步分析。

如前所述，需要适用失罪数罪并罚。一是符合寻找漏罪的时间节点要求；二是符合发现遗漏犯罪的相应程序和证明程度的要求。

二。王云盗窃案(刑事审判参考指导案例1028号2014年第5期第100集)

摘要:在刑罚执行过程中，遗漏的犯罪被发现。判决时原刑罚已经执行的，应当适用漏罪并罚。

(a)符合刑法第70条规定的立法意图

1.对“过失犯罪”的理解。从立法意图看，不作为犯罪必须符合以下条件:一是在判决宣告前实施了不作为犯罪，并且是在判决宣告后、刑罚执行前才被发现的；第二，遗漏是在判决宣告并已发生法律效力后才发现的。因为只有判决发生法律效力，刑罚的执行才会开始。第三，不作为必须在刑法规定的追诉期限内。如果过了追诉时效，因为过了刑事责任追诉时效，就不能再实行数罪并罚了。第四，不作为犯罪可以是一罪，也可以是数罪；可以是与前一次犯罪性质相同的犯罪，也可以是性质不同的犯罪。根据本案具体情况，后犯的盗窃罪发生在2013年5月22日、24日，实施时间在2013年11月6日前，宣告前罪判决，前罪判决发生法律效力，后犯的盗窃罪不具有追诉时效，与前罪性质相同，符合遗漏犯罪的构成特征。

2。对“发现”的理解。从立法本意来看，这里的“发现”是指通过司法调查、他人揭发或罪犯自首等方式发现罪犯及其他犯罪行为。这里的“发现”有其特定的法律内涵:一方面，如何确定发现的时间标准。无论是通过司法调查，还是通过他人曝光，还是犯罪分子投案自首，遗漏的罪行最终都要由司法机关发现。如果漏罪没有被司法机关发现，只是被他人知道，显然不符合法律的本意，不会造成数罪并罚。当然，司法机关发现犯罪不作为的时间节点的标记，不能依赖于任何组织或个人的主观认识，而应该是合理的、明确的法律标准。我们认为，一般来说，发现的时间应该是刑事立案。公安机关在刑事立案时，一般已经掌握了犯罪嫌疑人的基本情况，但有些案件由于其复杂性和特殊性，缺乏明确的犯罪嫌疑人。在这种情况下，发现时间应由公安机关通过侦查等手段确定。另一方面，如何理解“发现”的法律意义。一是漏罪的发现，确立了实施数罪并罚法律规定的基本前提；二是确立了发现遗漏犯罪时前罪原判刑罚执行的边界点，即遗漏犯罪发现前前罪原判刑罚的刑期已经执行，遗漏犯罪发现后前罪原判刑罚的刑期尚未执行。因此，发现漏罪后羁押的时间，应当在数罪并罚确定的刑罚期限内折抵。

(二)符合法律的确定性

根据《刑法》第七十条的规定，认定遗漏的时间范围只明确要求“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，并没有其他适用期限或者其他限制性规定。所以不能因为诉讼过程的长短和量刑时间的不同而做出改变。否则，刑法第70条的规定将处于不确定状态，数罪并罚制度将增加新的适用条件，因漏罪侦查过程和量刑时间的不同，导致数罪并罚适用的混乱。有一种观点认为，不考虑漏罪的发现时间，只要前罪的原判刑罚已经执行完毕，就不再适用数罪并罚。这种观点值得商榷。如果采纳这种观点，不仅在量刑上没有依据，还会变相加重被告人的刑罚。因此，第一种意见不仅违背了罪刑法定原则，也违背了法律面前人人平等的精神。

综上，判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现遗漏犯罪的，无论遗漏犯罪判决作出前遗漏犯罪的原刑罚是否已经执行完毕，都应当依法实行数罪并罚。

三。唐红非法吸收公众存款案(《人民司法(案例)2019年第17期刑罚执行过程中遗漏犯罪中“发现”的含义)

被告人唐红因非法吸收公众存款罪被判处刑罚。在刑罚执行过程中，公安机关发现他还有其他罪行未决，才宣布判决。虽然对共犯立案并提起刑事诉讼，但没有对唐红采取刑事强制措施。唐朝以前，刑满释放。释放当天，公安机关将其逮捕，启动刑事起诉程序。当法院在审判后做出判决时，唐红犯罪前的刑期已经执行完毕。对此，根据《刑法》第69条和第70条的规定，判决宣告后发现的漏罪是否需要数罪并罚，存在两种对立的观点。一种观点认为，作出漏罪判决时，前罪已经执行完毕，没有合并处罚的依据，不符合刑法第70条的规定。后一罪应当分别定罪处罚，前一罪执行的刑期与漏罪的刑期无关。另一种观点认为，在前罪执行过程中，公安机关已经发现了漏罪。虽然刑事诉讼程序是在被告人对前罪的刑罚执行完毕后才开始的，但仍应按刑罚第七十条的规定实行数罪并罚，前罪执行的期限计算在数罪并罚后决定的刑期内。

两种观点的差异源于对刑法第70条规定的发现不作为犯罪中“发现”的理解不同。概括起来包括两个方面:就发现主体而言，侦查机关说的和法院说的有区别；就发现时间而言，裁判说与证据确认说是有区别的。笔者赞同第二种观点，即刑法第70条规定的发现不作为犯罪中的“发现”应理解为侦查机关认为有证据证明不作为犯罪的存在。具体原因如下:

一.规范水平

(一)基于实体法:不作为犯罪的主体是侦查机关。

法院发现论认为，刑法第70条规定的并罚主体是法院，所以“发现”的主体也应该是法院。法院认为该学说在一定程度上是合理的，[1]其法律依据的核心在于《刑事诉讼法》第12条。未经人民法院依法判决，不得认定任何人有罪。数罪并罚的对象是数罪并罚所确定的刑期，所以只有人民法院依法对不作为犯罪作出了判决，才能实行数罪并罚，所以认定不作为犯罪主体的是人民法院。法院的发现论看似合理，实则混淆了刑法第70条规定的发现不作为罪与不作为判断。《刑法》第七十条规定:判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子有判决宣告以前没有判决的其他犯罪的，应当就新发现的犯罪作出判决，依照刑法第六十九条的规定确定应当执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计入新判决的刑期。根据刑法的规定，笔者将刑法第70条理解为一个完整的动态过程:发现漏罪→作出判决→两罪并罚。不难看出，漏罪的发现与判决不是一个层次的。这里所说的发现，是指通过司法调查、他人揭发或罪犯自首等方式发现罪犯及其他犯罪行为。[2]从发现漏罪到作出判决，与一般刑事案件的处理流程无异，需要经历一个完整的刑事程序:立案侦查→审查起诉→开庭审理→作出判决。刑法第70条规定的发现不作为犯罪，包括对不作为犯罪的调查取证，否则法院无法作出判决。从这个意义上说，侦查机关是发现漏罪的主体，法院的职责是对漏罪作出法律判断。当然，法院也可以发现漏罪，但必须交给侦查机关，而不是直接判决。这个发现只是形式上的认识或了解，不足以做出判断。根据《刑事诉讼法》第一百零九条的规定，公安机关、检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人时，应当按照管辖立案侦查。笔者认为，刑法第70条规定的发现不作为罪与刑事诉讼法规定的发现犯罪事实具有相同的含义，发现的主体是侦查机关。

(2)基于程序法:当发现时间是证明不作为存在的证据时，与强制措施时间和判决时间无关。

不作为处理的完整时间轴是:不作为的发生(犯罪的实施)→不作为的发现→不作为的判断→不作为的刑罚执行。其中，发现漏罪的流程包括:了解漏罪线索→立案→采取强制措施→侦查→移送审查起诉。侦查机关在知道不作为犯罪的存在后，经初步侦查认为证据不足或者不作为犯罪不成立的，不启动刑事程序或者不采取强制措施；认为证据充分的，立案侦查，采取强制措施。大多数情况下，侦查机关发现漏罪的时间与对漏罪采取强制措施的时间相同，但并不完全重复。采取强制措施不是发现漏罪的必要程序。因此，发现漏罪的时间不能等同于对漏罪采取强制措施的时间。

刑法第70条只规定了不作为犯罪的发生和发现时间，没有规定判决时间。[3]刑法条款表达了一定的立法意图，换句话说，司法机关通过刑法条款理解立法意图，因此刑法条款应当精确无误。[4]《现代汉语词典》对发现的定义是:通过研究和探索，看到或发现以前没有人看到或发现的事物或规律。在刑事领域，发现是指通过立案侦查，用证据证明犯罪事实的存在。认定不作为犯罪的存在不同于认定不作为犯罪的成立。如前所述，认定不作为犯罪的存在是侦查机关的职责，认定不作为犯罪的成立是人民法院的职责。发现不作为后有两种结果，一种是不作为不被裁判成立，一种是不作为被裁判成立。第一种情况，通过收集证据，排除已定罪的罪犯参与行为。被发现的行为对于漏罪的追诉没有意义，对于正在服刑的罪犯也没有影响。[5]不涉及刑法第70条规定的数罪并罚。第二种情况，“是否对漏罪合并处罚，取决于漏罪的发生时间和发现时间，而不是漏罪的审判时间，因为审判时间虽然有审判期限，但它是一个浮动时间，可以由司法人员调整”。[6]因此，发现漏罪的时间不能等同于判断漏罪的时间。

第二，法律层面

(一)基于刑法规范的确定性

从发现漏罪到判决漏罪，需要经过侦查机关立案侦查、检察机关审查起诉、审判机关审理判决等一系列程序。法律虽然对每个程序都有时限，但也规定了时限的延长和扣除，一系列程序短则几个月，长则两三年甚至几年。如果将刑法第70条规定的发现理解为法院对漏罪的判决，是否合并处罚就不能再取决于法律的明文规定，而是取决于案件的难易程度、复杂程度或者其他与案件本身无关的因素所导致的处理时间的长短，从而导致法律适用的不确定性。

(B)基于加重限制的合并处罚原则

根据《刑法》第七十条的规定，对漏罪实行限制加重的合并处罚，有利于被告人。以本案为例，根据刑法第七十条规定，对被告人实行数罪并罚的，前罪判处有期徒刑2年，后罪判处有期徒刑2年2个月，采取限制增加的合并处罚方法，决定合并处罚4年，前罪执行的刑期计入合并处罚决定的刑期，实际执行的刑期为4年；根据《刑法》第七十条规定不实行数罪并罚，但后续犯罪按单一刑期判决的，前罪判处2年，后罪判处2年2个月，实际判处4年2个月。

如果不将刑法第七十条规定的发现理解为侦查机关认为有证据证明存在不作为犯罪，可能会因不负责任因素导致被告人的量刑变相加重。不可归责因素的原因，一是上述办案的时间要求，二是侦查机关的惰性。在司法实践中，刑法第70条规定，在遗漏犯罪的并罚中，侦查机关的惰性突出表现为:罪犯在服刑期间被发现遗漏犯罪，不采取强制措施(即发回重审)，服刑完毕即被逮捕(一般在当天服刑的地点)。究其原因，在于监狱还押需要一系列复杂的程序才能理解再审，承担押解风险，并受到严格的时间限制(每次还押监狱的时间通常为3个月或6个月)。比如本案中，侦查机关已经有证据证明被告人在前罪服刑期间实施了后罪，但由于惯性，在被告人前罪刑满释放当天才采取强制措施。

综上，侦查机关认定被告人唐红因前罪服刑期间漏罪，即使前罪刑满释放后才采取强制措施，且后罪判决时前罪已执行完毕，依照刑法第七十条的规定对其仍予以处罚是正确的。

作者:张毅律师

编辑:君博助理