私企老板从公司拿钱算挪用吗(国企工作人员承包中挪用单位钱款应如何认定)

某国企中层干部张，2014年被该国企任命为其子公司B的总经理。2015年，B公司与某民营企业成立C合资公司，占股75%。张某还被B公司任命为C公司董事长，2016年，由于公司经营不善，为充分调动积极性，某国企同意下属B公司采取承包经营方式，与张某签订承包经营合同，由张某全面负责B公司和C公司的经营活动，每年支付固定的收益后由自己支配。后来，张某挪用C公司680万元成立自己的私人公司，个人获利颇丰，但资金始终没有归还，造成B公司和C公司进一步亏损。

第一种意见认为，张的行为构成挪用公款罪。张是某国企及其全资子公司的公务员，属于工作人员。之后，张被国有单位委派到下属有股份的公司工作，仍属于委派从事公务的工作人员。工作人员利用职务之便，挪用公款归个人使用，进行营利性活动，构成挪用公款罪。

第二种意见认为，张的行为构成挪用资金罪。张某虽是国有单位委派在下属参股公司从事公务的人员，但其与国有企业签订了合同，身份转化为受委托经营管理国有财产的人，与国有企业的关系也变成了平等主体之间的业务合作关系，不再是工作人员，其行为只能认定为挪用资金罪。

笔者赞同第一种意见。挪用公款罪与挪用资金罪在量刑上存在巨大差距。如何认定这种情况，不仅关系到准确认定行为性质，还关系到正确量刑。

首先，根据《刑法》第九十三条的规定，国有公司、企业中从事公务的人员属于工作人员。张是某国企中层干部，在B国企全资子公司任总经理。他从事公共事务，属于工作人员。《刑法》第九十三条也规定，国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员，应当视为工作人员。由B国有公司全资子公司张任命为C合资公司董事长，属于被任命从事公务的人员，仍属于工作人员。

其次，《刑法》第三百八十二条第二款和《最高人民法院关于受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金如何定罪的批复》规定，承包经营国有财产的人员挪用资金不构成挪用公款罪，仅构成挪用资金罪。这是因为，社工承包国企是一种自愿的商业合作。双方地位平等，是民事法律关系中的平等主体。没有行政隶属关系。合同工并不是因为承包和商业合作而成为国有单位的一员，即不属于工作人员。

再次，国企人员承包国企不同于其他社会人员承包。国有企业的领导干部本身就是工作人员，对国有财产负有监督管理的责任。在签订合同时，他们只是在管理上有更大的自主权，在分配方式上更灵活，体现了激励机制。他们对国有企业及其委派的下属参股公司的管理权没有取消，他们的监督义务没有改变。不能因为契约的出现，就否定他们原有的身份、隶属关系、职权和义务的存在。对此，《关于办理出资企业职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定，在出资企业持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的出资企业工作人员的身份认定不受影响。在这种情况下，行为人具有多重代表性，既代表企业利益，又需要对国有出资人负责，还具有个人利益的代表性。这三种利益是一个协调的整体，不能人为分割或相互否定。换句话说，个人对企业股份的所有权不能打破原工作人员的职权和义务。同样，签订合同也不能违背原工作人员的权限和义务。国企干部不能因为签了合同就随意损害国有利益，不再有监督管理国有资产的责任和义务。当然，如果国企领导干部私自承包经营与自己国企无关的其他国企单位，那只是其个人行为，与自己原来的身份和职权无关，不能认定为承包行为中的工作人员。

最后，在认定合同情形下的挪用公款罪时也要慎重。如果包工头私自使用国有资金，为国有企业谋取更多利润，不应以犯罪论处。本案中，张挪用巨额资金成立自己的私人公司，个人获利颇丰，造成国有利益进一步损失，情节恶劣，应以挪用公款罪从重处理。

(本文发表于《中国纪检监察报》2019年第14期，作者邢思)