私企老板挪用公款(一人公司为何发生职务犯罪？从奉贤区某公司法定代表人挪用公款、贪污案说起→)

图为上海市奉贤区纪委第四调查室工作人员在研究案件。钟硕

特邀嘉宾

奉贤区纪委案件审理室主任蔡维维

奉贤区纪委案件审理室副主任李翊君

顾斌奉贤区人民检察院第一检察部主任

鱼峰奉贤区人民法院刑事审判庭法官

编者按

这是一起事业单位下属企业法定代表人实施的职务犯罪案件。本案中，下属企业几经变更，最终的企业登记信息显示，该公司是以庄烈个人名义成立的一人公司。一人公司是私企还是国企？从调查开始，庄烈就坚称自己在一人公司工作，不从事公务，不属于工作人员，所以不构成职务犯罪，并以此为由上诉不认罪。为什么这些意见没有得到支持？如何正确区分庄烈挪用公款和贪污？我们特别邀请相关单位的工作人员来分析一下。

基本事实:

庄烈，男，1975年9月出生，上海南星劳务派遣有限公司(以下简称南星公司)法定代表人。

2010年11月，上海市奉贤区南桥镇社会保障服务中心(后更名为南桥镇社区事务接待服务中心，以下简称南桥社保中心)以中心某人的名义成立了上海南社劳务派遣有限公司(以下简称南社公司)，注册资本由南桥社保中心全额出资。

2012年2月，庄烈在南社公司工作时，以个人名义成立南兴公司，注册资本由公款支付。庄烈没有实际出资，也没有实际经营南星公司。2013年6月，南社公司注销。注销前，南社公司的资金、业务、人员全部转到南兴公司，由南桥社保中心负责人负责管理南兴公司。2016年3月，经南桥社保中心负责人授权，庄烈实际负责管理南兴公司日常运营，并负责财务报销。

2016年3月至2016年12月，庄烈利用职务之便，单独或伙同他人，采用虚开发票、以南星公司名义开具私人费用发票并在南星公司报销等方式，，并侵吞南星公司公款共计48万余元。

2016年10月至12月，庄烈利用职务之便，以借款为名，将南兴公司公款共计245万元汇入其本人或指定银行账户归个人使用。2016年12月至2017年3月，庄烈以发票形式记下上述借款40余万元，其中12万余元由庄烈利用职务之便，以南星公司名义开具发票私了后在南星公司报销。2017年4月，庄烈多次归还挪用资金，共计204万余元，超过3个月未归还。

调查过程:

[调查]2018年12月17日，庄烈因严重违纪违法被奉贤区监委调查，2019年1月7日被刑事拘留。

[移送审查起诉]2019年2月2日，庄烈因涉嫌职务侵占罪、贪污罪被移送奉贤区人民检察院审查起诉，并于当日由奉贤区人民检察院决定先予拘留，同年2月15日被逮捕。

[提起公诉]2019年3月29日，奉贤区人民检察院以庄烈涉嫌职务侵占罪、贪污罪向奉贤区人民法院提起公诉。

[补充移送审查起诉]2019年7月19日，庄烈涉嫌贪污的其他事实移送奉贤区人民检察院审查起诉。

[补充起诉]2019年8月7日，奉贤区人民检察院将庄烈涉嫌贪污犯罪的其他事实移送奉贤区人民法院补充起诉。

[一审判决]2020年4月29日，奉贤区人民法院一审判决庄烈犯挪用公款罪、贪污罪，决定执行有期徒刑九年，并处罚金30万元。庄烈不服，提起上诉。

[二审判决]2021年1月29日，上海市第一中级人民法院作出终审裁定:驳回上诉，维持原判。

1。庄烈是怎么找到他犯罪的线索的？此案的调查对政府机关下属企业的管理有什么启示？

蔡维维:2017年4月，奉贤区南桥镇纪委在办理南桥社保中心原业主何某(另案处理)相关线索过程中，通过审计发现南兴公司法定代表人庄烈涉嫌严重职务犯罪，故于2018年8月17日将该线索移送奉贤区纪委监委。

庄烈的违法犯罪行为，除了对纪律和法律的漠视外，上级部门监管不力、制度存在漏洞也是造成本案的重要原因。在加入南社公司之前，庄烈没有正当职业。他从最初的工作到后来的工作，负责南兴公司的日常运营，都是他的“米歇尔·普拉蒂尼”何某安排的。庄烈在担任南兴公司法定代表人后，也投桃报李，将南兴公司的国有资金提供给何某等人私用，形成了上级领导与下级领导相互勾结的不良风气。由于缺乏有效的监督管理，庄烈在南兴公司的日常经营管理过程中，将南兴公司作为自己的“私企”，长期在业务拓展、人员管理、财产控制等方面为所欲为，既不请示也不向镇社保中心报告。监管和制度的缺失，给国有资产带来了巨大的损失。为了举一反三，以案促改，实现查处一案，警示一批，教育一批，规范一方的目的，我们认为:

首先，明确政府机关下属企业的性质是国有。我们必须坚持党管干部的原则，建立一套完善的企业人事准入、岗位任用和人事管理程序。在人事任用方面，上级机关和单位必须坚持“德才兼备、任人唯贤”的标准，选拔政治上有能力的同志担任负责人，避免任人唯亲、搞关系密切、拉帮结派。在日常工作中，上级部门必须明确公司设立、机构设置、岗位权责，充分了解企业运行情况，确保管理者按规章制度履行职责。

第二，加强对国有企业资本资产的监管。完善财务审批制度，建立分级审批机制，进一步明确责任部门、经办人和岗位的职责，通过月报和归档，确保各类财务凭证完整有序。同时，加强对不动产等固定资产的管理，定期跟踪资产变动情况。

最后，强化上级部门管理者的责任感。在对下属企业的监督管理中，应给予企业一定的发展空，但不能让其随意发展，更不能让国企成为自己享受的“钱袋子”和政治资本的“小金库”。

2。庄烈上诉时提出，自己不具有工作人员身份，不构成职务犯罪。如何看待这个意见？

李翊君:庄烈的上诉理由不成立。庄烈的上述借口，从调查开始就有了。他利用南兴公司企业注册信息自然人“一人公司”的外衣，否认自己在南兴公司行使职权的“官方”属性，从而试图与工作人员的身份拉开距离，以此来否认其构成职务犯罪。事实上，庄烈被授权管理南兴公司后，自以为找到了“挡箭牌”，对侵犯公物无所畏惧。所以从案件前期沟通开始，我们就提出要注意从两个方面取证，即南星公司资产的性质和庄烈身份的认定。在审判阶段，我们也重点审查了这个问题。通过澄清相关证据的过程，为后续诉讼的共识打下了坚实的基础。

第一，关于南星公司资产的性质。公司产权的界定应坚持刑事审判实质理性主义的立场，遵循谁投资谁拥有的原则，综合分配形式、经营管理等因素确定企业资产的性质。结合本案，南星公司成立后并未经营。人、财、物全部从南社公司继承，由南桥社保中心负责管理和利益分配。实际上，南社公司是南桥社保中心的全资子公司。南社公司的资产是国有资产，南星公司的资产也是国有资产。

第二，关于庄烈身份的认定。根据《刑法》第93条，工作人员的构成要件是“从事公务”。所谓公共服务，是指组织、领导、监督、运行和管理的工作。根据2003年全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要，“公共事务”主要包括与国有财产监督管理职权和职责有关的公共事务。换句话说，这项工作与国有资产监督管理职责直接相关，而不是一般事务。庄烈曾经在南社公司做销售。南兴公司接手南社公司后，他在南兴公司工作，在南桥社保中心负责人的授权下，管理运营南兴公司的国有资产，属于“从事公务”。事实上，庄烈在负责管理南兴公司财务报销后，具有监督管理南兴公司国有资产的职务，为其后续挪用、贪污南兴公司公款创造了条件。

据此，对南兴公司国有资产进行经营管理的庄烈，应当以工作人员对待，以利用职务之便侵吞公款、非法占有公共财物罪定罪处罚。

3。庄烈以个人名义成立一人公司。为什么庄烈在这家公司的贪污、非法占有行为构成侵占罪、贪污罪？

顾斌:南兴公司表面上是庄烈以个人名义设立的一人公司，但实质上是南桥社保中心(机构)全资拥有的国有公司，资产是国有财产。

根据2010年11月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理出资企业职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条规定，不明确是否属于出资企业的，应当按照“谁出资、谁拥有产权”的原则界定；企业登记中的资金来源与实际投资不一致的，应按实际投资确定企业性质；企业实际出资不明确的，可以综合工商登记、分配形式、经营管理等因素确定企业性质。

本案中，第一，根据工商登记情况分析，南兴公司虽由庄烈以个人名义注册成立，但庄烈并未实际出资，50万元注册资本由公款支付，注册费用由南社公司报销，南兴公司成立后并未实际经营，属于空空壳公司；第二，从资产权属分析，南社公司歇业后，南兴公司根据镇社保中心的安排，承接了南社公司的全部资金、员工和业务。南兴公司实际上是南社公司的延续，南兴公司的所有资产都属于国有财产。再次，从经营管理上分析，南兴公司实际上是由南桥社保中心经营管理的。公司部分员工为镇社保中心事业编制人员，其他员工也由镇社保中心招聘录用。第四，从财务制度分析，庄烈在取得财务审批权之前，南兴公司的财务报销需要南桥社保中心主任签字批准，员工工资也是由镇社保中心审批后由南兴公司发放。第五，从庄烈的权限分析，庄烈不享有南星公司的经营权。经镇社保中心主任授权后，才能取得南兴公司的经营权和财产审批权。

总结起来，南星公司是“名为私企，实为国企”，庄烈是“名为私企法定代表人，实为国企经理”。庄烈在南兴公司履行管理职责过程中，利用职务之便，挪用、非法占有南兴公司国有财产，其行为已构成挪用公款罪、贪污罪。

4。庄烈如何区分挪用公款和贪污？

于洪:侵占罪和贪污罪的行为人在主观故意、侵犯客体和客观行为上都是不同的。但实践中往往很难区分主观故意是用后归还公款还是据为己有。但是，我们可以从行为人犯罪行为的客观表现来分析行为人的主观故意。

在这种情况下，根据庄烈对公款的财务账目、侵占后是否归还等客观行为，可以看出是挪用还是贪污。在财务账目上，庄烈以借款的名义先后从公司账户转账400余万元至其指定账户，用于个人购房、购车等。(未用于非法活动)，后又陆续以转账方式归还上述款项，其中200余万元超过三个月未归还，已构成犯罪。从财务账目上，资金如何进出一目了然。在还之前，公司一直知道这笔钱是公司的借款，但是没有收回。这笔钱的所有权仍然属于公司，公司并没有失去上述款项的所有权。庄烈在“借款”后也陆续归还了上述“欠款”。可见，庄烈主观上并没有想侵占公司的钱，但客观上也通过各种还款方式归还了上述款项，符合侵占罪的主客观要件。

本案中，另有60万元被认定为贪污罪，是因为庄烈的犯罪行为符合贪污罪的主客观要件。从财务账目上看，上述60万元均有不同名称的原始发票，但是否为公司实际的法律费用？本案如果不根据这些账目进行核对，确实无法查到这笔钱的真实去向，行为人想在财务账目上实现“合法占有”，这就是贪污犯罪的隐蔽性。因为从财务账目上看，账目是平的，“有据可查”。本案中，庄烈用这种发票入账、取现，达到掩人耳目、非法占用公款的目的。用发票结算，占用公款，是典型的腐败犯罪。

当然，在司法实践中，也存在挪用公款转化为贪污罪的情况。比如行为人一开始挪用公款，后来拒不归还，用假发票结账，或者销毁账册，都可以认定为非法占有，都是贪污罪。