违约赔偿损失(最高院法官会议纪要：违约损害赔偿中可得利益损失如何计算)

[案情摘要]

乙公司于2014年12月签订借款合同，甲方借给乙方4亿元，贷款利率为每月2.5%。A公司根据合同支付贷款款项。2015年1月，甲乙双方签订合作房地产开发合同，将之前贷款的款项转为甲方的合作开发投资，双方共同经营管理，合同开发收益乙公司占49%，甲公司占51%。2017年12月，甲公司与乙公司签订投资收益结算协议，明确甲公司除收取本金4亿元外，还收取项目利润约4亿元，双方未分配利润2亿元用于受让丙公司国有土地使用权及地上建筑物，继续开发二期房地产项目。同时，双方签署了第二阶段合作开发协议。2018年4月，B公司违约，导致A公司无法参与项目二期的开发和管理。甲公司诉至法院，请求解除第二期合作开发协议，返还第二期合作开发投资并赔偿可利用利益损失2亿元。鉴于二期合作开发项目未实际完成，本案庭审期间，双方就可得利益补偿的计算发生争议。

[法律问题]

1.如何计算违约金中可获得的利润损失？

答:差异理论

理论上，根据差额的计算方法，因一方根本违约而解除合同，守约方行使解除合同权的，对可得利益损失的赔偿应为守约方在合同实际履行后所能获得的利益与合同解除后双方返还的利益之间的差额。就本案而言，鉴于守约方因一方解除合同可能遭受的损失无法准确计算，应委托评估单位对涉案项目进行审计，预测项目完成后可能产生的净利润，再根据双方约定的利润分配比例计算守约方可能遭受的利益损失。

乙:类比。

这么说，由于一方根本违约导致合同终止，导致合同履行不及时，无法准确计算可得利益。鉴于双方之前的合作是基于年利率为30%的民间借贷法律关系，且根据双方之前的约定，守约方获得的合作开发收益在30%左右，故应类比之前获得的利益的收益比例计算可得利益损失的赔偿金额。按照这种方法计算，守约方因合同解除而为履行合同而节省的投入也要扣除，所以本案中可得的利息损失可以参照民间借贷年利率24%计算。

c:估算方法

也就是说，根据估算方法，考虑到合作开发合同的合作风险，无法确定因一方违约导致合同无法履行时的可用利润损失金额。因此，法院在计算可得利益时，可以根据案件的实际情况，结合当事人的实际合作开发情况和当前房地产市场的实际情况，估算守约方可能获得的利益数额，以确定违约方应当赔偿的数额。因此，本案中可用利益的计算应为守约方投资按照同期同类贷款利率计算的利息。

d:综合判断法

根据这一理论，在因一方根本违约导致合同尚未履行的情况下，往往无法准确计算合同履行后所能获得的利益，进而无法确定守约方的损失，因此法院可以综合判断违约方因违约而获得的利益、各方的过错因素以及当时的经济状况。实践中，这种方法被法院广泛用于计算因一方违约而解除合同时的可得利益损失。因此，考虑到本案中违约方根本违约，违约方投入的资金利息应按同期同类银行贷款利率的两倍支付。

[法官会议的意见]

蔡一说

如果一方构成根本违约，守约方行使法定的解除权解除合同，返还实际投资并请求赔偿损失的，赔偿损失的范围包括可得利益的损失。由于解除违约而导致合同没有实际履行时，准确计算合同履行后能够获得的利益往往是非常困难的。对此，人民法院在确定守约方可以获得的赔偿数额时，可以根据案件的具体情况，采取差额法、类比法、估算法、综合裁量法等方法确定守约方的利益。在确定损失赔偿额时，还应适用合理预见、过失相抵、损益相抵等规则，依法限制赔偿额。就本案而言，采用差额法通过审计或鉴定来确定守约方的损失，效率低下，不仅影响当事人利益的及时实现，而且导致审判效率低下，也是一种粗略的估计，不可取。法院采用估算法估算的金额往往与当事人的预期相差甚远，难以解决当事人之间的纠纷。只有在无法使用其他方法时，才采用综合裁量规则。在这种情况下，当守约方的可得利益损失可以类推确定时，不宜采用综合裁量法。

就本案事实而言，考虑到前期合作的实际利益以及前期合作来源于当事人民间借贷的特殊情况，确定损失赔偿金额为投入资金按年利率24%计算的利息， 这不仅符合当事人合作开发房地产的法律关系是由民间借贷的法律关系演变而来的事实，也符合当事人前期合作开发的收益不仅符合当事人特别是守约方的合理预期，也符合合理预见的规则，而且也符合可获得的收益补偿中应当扣除的部分

[意见说明]

一、可用利益补偿计算方法的重要性

一方违约后，守约方要求解除合同，并要求赔偿可得利益的损失。如果能够得到司法判决的支持，将有助于发挥债务不履行损失赔偿的补偿和惩罚功能，也有助于维护双方的利益平衡，鼓励诚信交易，维护公平的市场经济交易秩序。而可得利益属于当事人通过履行合同可以获得的财产增值利益，但在违约发生或合同解除时，守约方并未实际享有，因此具有预期性和不确定性。由于我国相关法律和司法解释对合同解除利益赔偿的计算方法缺乏明确具体的操作规范，利益损失赔偿金额如何计算成为司法实践中的难点。

司法实践中，守约方选择解除合同，请求赔偿可得利益损失时，往往存在司法判决以可得利益难以确定、无法计算或者证据不足为由，不支持当事人请求赔偿可得利益损失的处理方法。还有一种以无法计算为由，按照一方投入资金的同期同类贷款利率酌情补偿的计算方法，显然不能起到补偿和惩罚损失的作用，也不能起到补偿损失、鼓励诚信交易、维护市场经济良好交易秩序的作用。相反，上述处理还会起到鼓励不诚信方通过选择违约获取额外利益的负面作用。同时，对未受保护或未得到充分保护的可得利益的损失提出赔偿请求，实际上剥夺了守约方本应获得的利益，未能在司法审判中贯彻公平正义的理念，未能在具体案件中让人感受到公平正义，不利于提高司法公信力。因此，当合同因一方违约而终止时，如何计算可得利益具有重要意义。

二、可用利益补偿的计算方法

关于可得利益损失补偿的计算方法，一般有以下几种计算方法:

(1)差分法

差额赔偿原则是将损害发生时受害方的财产状况与合同正确履行后受害方应处于的财产状况进行比较。差额是守约方遭受的损失，包括可得利益的损失。当然，差额原则是基于合同履行后的情况而假设的财产状态，适用于买卖等类型的合同，便于计算。比如房屋买卖合同纠纷，如果一方根本违约导致守约方解除合同，那么房屋买卖合同签订时的购房款与诉讼时升值部分的差价就是可得利益，可以作为计算赔偿的依据。但在其他类型的可得利益损失中，这种计算方法也会受到时间、地点等因素的影响，所以在适用差异补偿原则时，往往需要使用其他方法来综合衡量差异原则。

事实上，差别原则是债法中确定损失赔偿数额的基本方法，不仅适用于合同法领域，也适用于侵权责任法领域。当然，不同的索赔涉及不同的计算方法。比如订立无效合同的过错责任需要恢复到签订合同前的状态，不包括可得利益损失的赔偿。

(2)约定的法律

协议法是当事人在合同中直接约定损害赔偿金额的计算方法。《民法通则》第一百一十二条第二款规定:“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，应当向对方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定因违约造成损失的赔偿金额的计算方法。《合同法》第一百一十四条第一款规定:“当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约造成损失的赔偿金额的计算方法。“当事人可以事先在合同中约定损失计算方法，法院或者仲裁机构应当根据当事人约定的计算方法确定可得利益损失的赔偿金额。约定的方法是当事人事先约定可得利益损失赔偿额的计算，为确定可得利益损失赔偿额提供了便利，也是当事人意思自治的体现。

需要注意的是，原则上在依据《合同法》第九十七条计算合同解除后损失赔偿额时，也应当以差额理论为基础，赔偿范围包括守约方的实际损失，即合同履行后能够获得的利益。当约定法和差额法计算的损失差距较大时，也有根据实际损失进行调整的余地。对此，《买卖合同司法解释》(法释(20128号))第二十六条规定:“因违约导致买卖合同解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但是，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定。”即体现了基于实际损失原则的赔偿计算方法。

类比

这种方法是指根据具有相同或相似遵守度的其他单位在类似条件下所能获得的利益来确定可用利益的补偿金额。基于类比法，参照对象既可以是守约方在过去同期取得的利润，也可以是同期履行类似合同取得的利润，以及其他人在相同设备投入生产经营时取得的生产利润。

使用这种方法的前提是守约方通常能够获得相对稳定的财产性收入。还需要注意的是，参考对象的选择应尽可能相同或相似，只有这样才能使计算出的可用收益更加准确。类推也是司法实践中常见的计算方法。如最高人民法院(2014)民终字第112号“武汉建工第三建设有限公司与武汉天恒置业有限公司施工合同纠纷上诉案”就采用了这种方法。

类比的方法有两种:横向类比和纵向类比。横向类比可以比较同期其他类似合同的履约效益；纵向类比可以比较之前同一民事主体所获得的合同履行利益。就本摘要所涉案件而言，在双方合作开发房地产事实上已无法计算基于合同解除的履约利益的情况下，法院对比之前合作经营中守约方的利益，参照双方民间借贷利率的约定，确定损失赔偿范围为年息24%的利息。

(4)估算方法

估算法是指在法院不能确定可得利息损失数额时，根据案件实际情况确定赔偿数额的方法。可获得利益属于合同履行后才能获得的未来利益，因此很多情况下难以计算具体数额，法院也无法拒绝判决。所以这时候往往要结合案件的具体情况，比如合同的实际履行情况，过错的大小，行业的利润率等等。，以确定一个可自由支配的金额来补偿可获得利息的损失。例如，在最高人民法院(2013)民终字第37号“青海三江水电开发有限公司等诉广东清能发电集团有限公司买卖合同纠纷案”中，法院认为:“可得利息损失的数额可以根据估算方法确定，具体数额可以根据受害方请求的数额、违约方抗辩所依据的证据以及公平原则确定。”

估算法要求法官在双方当事人陈述事实和证据的基础上发挥主观能动性，运用自由心证和经验法则评估可得利益损失的数额，最大限度地保护当事人特别是守约方的合法权益，发挥赔偿损失、鼓励诚实交易、维护正常交易经济秩序的功能。基于估算法计算损失赔偿额时，可以考虑守约方的主张，扣除违约方的合理抗辩后计算。比如双方签订建设工程施工合同后，发包人将工程发包给第三方单独施工。承包商要求终止合同并赔偿可获得利益的损失，损失金额按项目工业利润总额的10%计算。发包人辩称，由于工程失败，应扣除实际费用。考虑到建筑行业利润低，即使施工完成，承包商至少还需要花费8%的成本，所以这部分成本要扣除。对此，法院可以在双方诉辩的基础上，结合行业特点，在双方没有约定违约金计算方法的情况下，估算守约方能够获得的行业利润。

应该注意的是，当法官进行估算时，他需要能够大体上识别出可用收益的概率量。因此，这种估计更类似于对可用收益的估计。

(5)综合判断法

这种方法在实践中被法院广泛采用，往往是根据盈利情况、当事人各自的过错因素、当前的经济状况等因素综合判断。

综合裁量法与估算法类似，但两种方法还是有一些细微的区别。除了前面指出的计算原则上的差异，在守约方提供相应证据证明预计损失金额时，通常会采用估计方法，并且这种证明已经使法官确信预计可获得利益的计算金额。例如，在守约方因违约方违约而不得不解除特许经营合同的情况下，守约方不仅要证明其实际为特许经营投入了损失，还要根据其预期的合理回报计算其经营所能获得的利润，即估算法的应用。对于这种对营业利润的估算，法院在认可其合理性的基础上，可以接受该估算方法计算的损失金额。在这种情况下，估算不是法院和法官行使自由裁量权自行计算损失金额的方法。估算的数额有一定的事实依据和证据。但综合裁量规则通常是在守约方能够提供证据使法官相信存在可得利益损失，但没有证据证明可得利益具体数额的情况下，法院在计算可得利益时可以采用的方法。

对于综合裁量方法的适用，法院仍需结合上述三种方法，以区别原则为依据，考虑守约方因违约而遭受的实际损失或可能遭受的实际损失。在实践中，不考虑守约方履行合同后可以获得的利益，只返还本金加同期同类银行贷款利率计算利息是不可取的，必然导致利益的失衡，实质上侵害了守约方的利益，保护了不诚信违约方的利益。

需要注意的是，综合裁量法应当是一种补充计算方法，在无法按照差额法、类比法、协议法、估计法计算可得利益损失时采用。这种方法往往是在守约方已经能够证明违约方构成根本违约，但无法按照上述方法证明违约方所遭受的可得利益损失的数额时，法官基于内心确信而适用的计算方法。

三。可用福利补偿的限制

在按照上述方法判断可得利益的补偿时，还应注意可得利益补偿范围的限制，因此适用以下原则。

(a)合理预见规则

受益赔偿仍需限定在违约方在订立合同时可以合理预见的违约赔偿范围内。对于违约方在订立合同时不能预见的损失，不应予以赔偿。判断违约方能否预见，应采用主客观标准，即以同类型社会中普通人的预见能力为标准。当然，就众多类型的商事交易而言，应以普通商事主体的预见能力为判断标准。

(2)过失相抵规则

守约方也有过错的，在计算可得利益损失赔偿额时，应当相应减少违约方的责任。例如，在(2017)最高人民法院722号“中国铝业股份有限公司重庆分公司与中国铝业股份有限公司招标投标合同纠纷二审案”中，最高人民法院不仅认可了对营业利益损失的赔偿，还认为非违约方存在过错，决定减少20%的赔偿责任。

需要注意的是，在目前的审判实践中，法院往往基于利益衡量因素来认定守约方的过错，而不问守约方的过错对合同不履行的影响程度或原因力，这几乎是不恰当的。在实际审判中，应当根据各方当事人的过错是否是合同解除的原因以及对合同解除的决定性程度来确定是否适用过错相抵规则。例如，在最高人民法院(2019)167号民事判决书中，法院认定违约方擅自将共同购买的国有土地使用权登记在子公司名下的行为违反合同约定，排除守约方共同开发权益的事实，认定违约方构成根本违约。但至于守约方为维护自身利益而保留开发项目，客观上延误了违约方子公司对项目的开发，进而加剧了双方合作关系的恶化，则不认为是守约方，存在过错，是综合考虑双方解除合同原因的因素而作出的裁量。

㈢减损规则

在合同关系中，减损规则是指违约方违约时，守约方应当采取必要措施防止损失扩大，但未采取必要措施扩大损失的，不能要求违约方赔偿扩大的损失。《合同法》第一百一十九条规定了违约责任的减损规则，即“一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；未采取适当措施导致损失扩大的，当事人为防止损失扩大而支出的合理费用，不得就扩大的损失主张赔偿，由违约方承担”。

(四)损益平衡规则

实践中，由于一方违约，守约方不再需要为合同的履行投入精力和支出，这也可能导致守约方获得额外的利益。此时，应根据盈亏平衡原则扣除损失赔偿金额。适用盈亏平衡规则的条件是:一是损害赔偿之债已经成立；第二，违约方违约不仅造成了损失，也产生了守约方的收益；第三，违约与损害和利益之间存在因果关系。根据买卖合同司法解释第三十一条规定，买卖合同一方因对方违约而取得利益。违约方主张将这部分利益从损失赔偿额中扣除的，人民法院应予支持。如前所述，在适用合同解除造成的损失赔偿时，也应参照此规则办理。

【/s2/】综上所述，守约方的赔偿金额可以确定以下几种计算模型:损失赔偿金额=守约方可以合理预见的利益-守约方有过错时应当扣除的金额-守约方为避免损失扩大而应当采取措施但未能避免的金额-守约方因违约而获得的金额。[/s2/]

四。赔偿利息损失的举证责任

《民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”《民事诉讼法解释》第九十条第一款规定:“当事人应当提供证据，证明自己主张的事实或者反驳对方主张的事实，法律另有规定的除外。”第九十一条规定:“人民法院除法律另有规定外，应当按照下列原则确定举证责任: (一)主张法律关系存在的一方，对引起该法律关系的基本事实承担举证责任；(二)主张法律关系发生变更、消灭或者权利受到损害的一方，应当对法律关系发生变更、消灭或者权利受到损害的基本事实承担举证责任。”上述法律和司法解释确定了我国民事诉讼举证责任的规范。根据上述规范，即使法律要求不明确，法院也不能拒绝判决，但需要根据举证责任的要求来确定当事人的请求能否得到支持。

在可得利益损失赔偿的民事诉讼程序中，根据上述举证责任的标准要求，守约方应对可得利益损失赔偿请求权产生的法律要件承担举证责任，包括:(1)违约方违约；(2)守约方有可获得利益的损失(金额)；(3)损失与违约之间存在因果关系。但违约方应承担举证责任，为可得利益损失的赔偿金额应受到限制或减少辩护，如减轻损失规则、损益平衡规则、过失平衡规则和合理预见规则。对此，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定:“人民法院在认定可得利益损失时，应当合理分配举证责任。一般应由违约方承担举证责任，证明守约方未采取合理措施减少损失，守约方因违约获得了利益，守约方也有过错；守约方应对可获得的利益和必要的交易费用的全部损失承担举证责任。对于可预见的损失，守约方能够提供证明或者人民法院可以根据具体情况进行裁量。”(起草人:钟；审核人:王)

资料来源:最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要(系列一)