盗窃罪退赃款怎么处理(同案不同判 | 刑事追缴与责令退赔裁判的正确姿势)

截至2021年1月20日，在中国裁判文书网上搜索关键词“悬赏主播、退款、追缴”，共收集到涉及悬赏赃款的刑事裁判文书110份，包括贪污、挪用、诈骗、盗窃等。其中，关于赃款处理，判决结果分析如下: (一)责令77名犯罪分子退赔；(2)共从犯罪分子处追回案件17起；(3)向犯罪分子追回并要求犯罪分子退赔的案件共14起；(4)从平台和锚上回收1件；(5)责令平台恢复原状，1件。总结一下，判定犯罪分子有责任的有108起，裁判平台或主播有责任的有2起。

上述不同类型判决的原因很大程度上在于法官不能正确区分收回和恢复原状的法律适用条件。

一.恢复和恢复原状之间的适用区别

《刑法》第64条没有界定追回和责令退赔。全国人大法工委刑法室原主任郎胜主编的《中华人民共和国刑法解释》解释说:“追缴是指强行收缴犯罪分子的违法所得。”“责令退赔，是指对于已经使用、挥霍、毁灭违法所得的犯罪分子，也应当责令其按照违法所得的价值退赔。”中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》(2015年)，其中规定:“人民法院对审理时尚未追缴的违法所得，应当决定继续追缴或者责令退赔”。刘桂香和闫妍两位同志写道

根据上述权威解释，可以理解为追缴是收缴犯罪分子违法所得的强制措施。在实践中，追回通常是通过扣押、查封和冻结等措施来实现的。但是，对于已经追缴的违法所得如何处理，不是追缴本身就可以做到的，而是要结合刑法第六十四条的规定来处理，即:“被害人的合法财产应当及时返还；违禁品和用于犯罪的个人物品，应当予以没收。”也就是说，被追回的财产还需要进一步的定性、确认和分配。命令恢复原状不同于恢复原状，恢复原状是基于不可能恢复，而不是一种强制性措施。而是确定了犯罪人对被害人的赔偿责任(包括数量)，具有赔偿性质。从本质上讲，责令退赔是刑事判决确定的一种民事法律责任。

2。命令第三方恢复原状是适用法律的错误

当赃款无法追回，被害人的损失无法得到赔偿时，赔偿的主体当然应该是犯罪人本人，这是“自己犯罪自己负责”的应有之义，也是“不允许行为人因犯罪而获得利益”这一法律原则的基本要求。上述规定和“理解与适用”解释的“退赔”，是指犯罪分子因挥霍或者其他原因不能追回非法取得的财物时，要求其按照相应的折算价款退赔。从这个意思可以看出，责令退赔的责任主体只能是犯罪人自己，前提是不能追缴。判决判令第三人退赔，明显错误认定了法律责任主体。

第三，将第三方列为赃款追缴对象容易产生法律纠纷

追缴的对象是犯罪分子的违法所得，其目标应该是赃款本身。非法资金具有流动性。当赃款被犯罪分子无偿捐赠给第三方时，或者当赃款被犯罪分子用于投资或偿还债务时，赃款的持有人可能是第三方。如果不违反善意取得制度，第三人占有的赃款将成为追缴的对象。在这种情况下，裁判文书中裁判条款的表述是否应该表述为向第三人追偿？

追缴是对违法所得的非刑罚强制措施，是对物的强制措施。在执行过程中，追缴表现为查封、扣押、冻结等措施。当然，第三方持有的赃款是可以有针对性的。但在裁判文书的裁判事项表述中，追缴的对象不应表述为第三人，而应表述为犯罪人本人。在这里，根据司法现实，我们可以区分三种情况来讨论:

第一种情况，如果在判决前，赃款的性质和去向，特别是犯罪分子与第三人对赃款的权属关系尚未查清，比如不能排除第三人善意取得，那么此时当然只能决定向犯罪分子追缴，而不能向第三人追缴。

第二种情况，如果在判决前已经查明赃款的性质和去向，特别是犯罪分子与第三人对赃款的权属关系，排除第三人善意取得，判决前已经落实具体追缴措施，那么只需要作出“本案扣押(查封、冻结)的财物应当返还被害人(或者没收)”的判决，判决不应当描述为追缴违法所得。

第三种情况，如果在判决前已经查明了赃款赃物的性质和去向，特别是犯罪分子与第三人对赃款赃物的权属关系，排除了第三人善意取得，但追缴的具体措施没有落实，那么在判决向犯罪分子追缴赃款赃物时就不存在法律上的争议。最多需要在判决的推理部分确定第三人持有的赃款赃物的性质。如写明“XXX名下的人民币XXX元系被告人无偿赠与XXX的赃款，依法应予追缴。”相反，在这种情况下，如果把量刑表述为向第三方追偿，就容易导致免除罪犯责任，让罪犯得利，第三方受害的后果:

1.第三人不是刑事案件的当事人，无权参加诉讼，无权宣读文件，无权参加庭审，无权提出异议，无权发表意见，无权上诉

2.由于判决时未执行查封、扣押、冻结等措施，从判决到执行往往需要很长时间，二审、移送执行等程序还有待完成。在这个过程中，如果财产的损失是由于第三人没有过错造成的，比如第三人持有的赃款被盗，或者因自然灾害丢失，那么如何从第三人处追究这句话？第三方是否要承担永远被追回的法律责任？根据判决的效力，似乎应该这样理解。但这显然是不正确的。

3.既然已经决定向第三人追偿，一般会免除向犯罪分子追偿或者责令犯罪分子退赔的法律责任。比如判决从平台和主播处追回，不再责令犯罪分子退赔。在这种判决下，犯罪分子不必承担被追缴的责任，也不必承担追缴不可能后退赔的责任。即使第三方持有的赃款最终意外丢失，犯罪分子也不必承担退赔的法律责任。这对受害者显然太不公平，对犯罪分子显然太便宜。而且减刑假释的前提条件之一就是罪犯要履行返还违法所得的法律责任。也就是说，如果判决从第三方追回，罪犯将享有减刑、假释的权利，而不必承担其他罪犯必须承担的返还违法所得的法律责任。其实这是让犯罪分子从犯罪中获益。这显然违背了公平正义和基本法理。

但如果判决是从罪犯手中追回，就不会出现上述争议问题。

四。追回或下令归还“被盗钱款”通常适用于同时判决

1.如果被害人只决定从犯罪分子那里追回被盗的钱，而不命令犯罪分子退赔，那么他很容易获得财产损失的赔偿。

如果犯罪分子因挥霍或其他原因无法追回被盗赃款，追回就无从谈起。在这种情况下，如果没有判决责令犯罪分子退赔，即使犯罪分子有合法财产可供赔偿，执行部门也就没有判决依据强制执行犯罪分子用自己的合法财产赔偿被害人。这显然对受害者不公平，也容易让犯罪分子从犯罪中获利。

2.就赃款而言，如果只责令犯罪分子退赔，而不向犯罪分子追缴，有时会影响裁判的公正性。

有一种观点认为:因为赃款是一个物种，所以赃款和其他合法货币的功能和价值是一样的。返还犯罪分子的赃款和责令犯罪分子退钱给被害人，在犯罪分子和被害人的利益上没有区别。但退赔令也具有确认民事责任的价值，只需判决责令犯罪分子退赔即可，无需判决向犯罪分子追偿。

然而，这种观点也有一些不足之处。比如，在这种判决下，如果在执行过程中，发现犯罪分子不仅没有合法财产可供执行，还将赃款无偿送给第三人，那么在没有判决追回第三人持有的赃款的情况下，就没有判决依据。只有在判决前确认犯罪分子已将赃款赃物全部挥霍或因其他原因赃款赃物无法追缴的情况下，才能不经判决责令犯罪分子退赔。

五、在既有追缴又有退赔的情况下，不宜设置判断赃款能否追回的条件

无论是用赃款还是用犯罪分子的合法财产返还被害人，犯罪分子和被害人在价值上没有区别，不会影响公平正义。这是由赃款作为一个物种的性质决定的。因此，在执行过程中，只要发现犯罪分子有可供执行的合法财产，就可以直接适用退赔执行的顺序，而不必等待是否不能满足追缴的条件。如果不能对被盗赃款的追缴设定条件，会影响受害人损失赔偿的及时性。

综上，“判处被告人xxx追缴违法所得xxx元，返还被害人XXX；无法追回的，责令退赔。”这种判断姿势是最标准的。