盗窃退赃可以轻判吗(盗窃—返还—再盗窃，如何认定数额？)

来源:人民司法2021年10月中旬(第940期)，原标题为《“盗窃-归还-再盗窃”模式下多次盗窃的数额认定》，此推文标题被隔壁法官改了。

裁判要旨

行为人在同一犯罪目的的驱使下，以同一(类)财物的全部或者部分为犯罪对象，采用“盗窃-返还-再盗窃”的循环模式连续多次实施盗窃的，盗窃数额应当累计计算，返还的部分价值数额不予扣除，但犯罪数额以犯罪对象财产所有权的最高价值为限。

箱号

(2020)浙刑一终字第136号

二审:(2020)浙终字第151号04句

案例

公诉机关:浙江省海宁市人民检察院。

被告:尹金茂。

海宁市人民法院经审理查明，被告人殷金茂利用其事先知晓的被害人涂某的银行卡及微信支付密码，在借用被害人手机的同时，将被害人的微信与银行卡进行私下绑定，并利用微信转账窃取被害人银行账户内的资金用于赌博，赌博所获资金返还该账户。2018年10月至2019年9月，被告人尹金茂多次以上述模式窃取被害人银行账户内资金，案发时被害人银行账户内余额为3673.36元。其间，被害人银行账户内自有资金最多达55686.76元，被告人尹金茂转出资金共计110562.4元，转出资金共计58549元。

公诉机关指控，被告人殷金茂多次秘密窃取他人财物，价值110562.4元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人尹金茂及其辩护人对定性行为无异议，但提出从被害人银行账户内的资金中扣除余额后的实际损失为52013.4元，应当根据被害人的实际损失确定盗窃犯罪数额。

判断

海宁市法院经审理认为，被告人殷金茂以非法占有为目的，多次秘密窃取公民私人钱财，数额较大，其行为已构成盗窃罪。根据现行法律规定和刑法理论，被告人针对同一犯罪对象连续实施盗窃。即使被告人在此期间归还了财物，也应当按照每次盗窃的数额累计计算犯罪数额。但盗窃罪的客体是被害人财物的所有权，所以必须以犯罪客体(财物)的原最高价值为限。显然不可能对被害人的财产所有权造成实质性的侵害。根据主客观一致原则，不应认定为盗窃罪的数额。本案中，被告人尹金茂虽连续多次从被害人涂某的银行账户中窃取共计110562.4元，但被害人原拥有的银行账户中的资金最高数额(扣除正常支出后)为55686.76元，故本案中被告人尹金茂实施盗窃的数额应认定为55686.76元，银行账户中的余额3673.36元应认定为实际退还的数额被告人尹金茂在案发前退赔了被害人的部分经济损失，可酌情从轻处罚。综上，根据《刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人殷金茂有期徒刑2年3个月，并处罚金3万元。

一审宣判后，海宁市检察院提出抗诉，认为本案是在同一犯罪目的驱使下，针对同一犯罪对象连续实施了数起性质相同的盗窃行为。根据连续犯理论，盗窃数额应当累计计算。原审判决认为，盗窃罪的数额必须以被害人被盗财物的原所有权为限。不应将超出部分认定为盗窃罪的数额的观点，在道理和法律上都是没有根据的，错误地将银行账户评估为犯罪对象，从而错误地认定了盗窃罪的数额，错误地适用了法律，导致重罪轻判。

浙江省嘉兴市中级人民法院认为，盗窃的客体是公私财物的所有权，行为人对同一犯罪客体连续实施盗窃。即使行为人在此期间返还了盗窃的财物，也应当累计计算盗窃数额，但应当以犯罪对象的财产所有权为限，即财物的最大价值。被告人尹金茂多次窃取被害人银行账户内的资金，共计11万余元，已超过被害人银行账户内资金的最高限额，超出部分不应认定为犯罪数额。抗诉及二审检察机关提出的支持抗诉的意见不符合财产所有权法定原则和罪刑相适应原则，故驳回抗诉，维持原判。

评估和分析

本案实体争议的焦点在于:被告人以被害人银行账户内的资金为犯罪对象，连续多次实施盗窃，部分钱款多次返还，在“盗窃-返还-再次盗窃”的循环下，应当如何计算认定盗窃犯罪数额？

一种观点认为，行为人在同一犯罪目的的驱使下，针对同一犯罪对象连续实施数起性质相同的盗窃行为，根据连续犯理论，犯罪数额应当累计计算。其退还的赃款应当视为赃物，不得从犯罪数额中扣除。

第二种意见认为，如果行为人对同一犯罪对象连续实施盗窃，被害人未发现，行为人多次返还部分财物后实施盗窃，实际上对返还的财物有一定的控制和支配。重复盗窃的数额不应累计计算，应根据被害人的实际损失确定犯罪数额。

第三种意见是，如果行为人针对同一犯罪对象连续盗窃，虽然行为人在期间多次返还部分财物，但盗窃数额仍应累计计算，但应以犯罪对象财产所有权的最大价值为限。

我同意第三种观点，理由如下:

1。多次盗窃同一犯罪对象的，犯罪数额应当累计

盗窃是一种贪污罪，其目的是非法取得财物。根据盗窃罪既遂的标准，刑法学界主张“失控加控制”说。因此，行为人盗窃财物构成犯罪既遂，犯罪数额由盗窃财物的价值决定，不同于毁坏财物罪中最终给被害人造成的损失。本案中，被告人尹金茂在知道被害人的银行卡和微信支付密码后，具有盗窃的故意。他一边借用被害人的手机，一边将被害人的微信与银行卡绑定，采用微信转账的方式多次实施盗窃。他的行为是被同一个犯罪目的所驱使，针对同一个对象的盗窃，是典型的连环犯。因为他每次转出被害人账户内的资金，都已经实现了这部分资金的转移和占有，所以属于盗窃既遂。根据连续犯的判断原则，被告人每一次盗窃犯罪的数额应当累计计算。虽然被告人盗窃后多次返还财物，但属于犯罪既遂后对财物的处置，在量刑时只能作为返还赃物的情节从轻考虑，不能在犯罪数额的认定中扣除。因此，盗窃数额不能以被害人的实际损失来确定，否则不仅与盗窃罪的构成相冲突，也与现行法律和判例相冲突。

二。盗窃罪的数额应当以犯罪对象财产所有权的最大价值确定

盗窃罪的客体是公私财物的所有权。从财产权的角度来看，盗窃引起被害人财产权的转移。对于同一财产，“盗窃-归还-再次盗窃”的重复盗窃，只是增加了产权转移的次数，而不是增加了产权转移的次数，即同一财产多次转移，而不是几处财产。对同一(类)财产的部分实施前述行为的，每次转让的部分累计计算，但总和不得超过该财产的整体产权。比如，被告人盗窃他人名画，盗窃后归还，然后再次实施盗窃，无论从什么角度看，都应认定被告人实施了第二次盗窃名画，而不是盗窃两幅名画。而且盗窃罪犯罪数额的认定，最终要转化为财产所有权的经济价值，必须是客观的，可以用金钱来衡量的。本案中，被告人盗窃被害人银行账户内的资金，账户内所有资金累计总额为其财产所有权的最大经济价值，即被告人可能盗窃的财产价值的最大数额。客观上，被告人无论采取何种手段都不能超过被盗财物本身的最大价值。因此，被告人尹金茂循环盗取被害人银行账户内的资金。被盗财物虽应累计计算，但应以被害人在账户中拥有的资金最高数额为限，超出部分不应视为犯罪数额。

三。犯罪数额限定在财产的最大价值，更符合自然规律和人情

最高人民法院第七次全国刑事审判工作会议提出，要把法律的专业判断与人民群众的朴素认知融为一体，用严谨的法理论证司法的合理性，用公认的理性论证司法的良心，兼顾正义、法律和人情。因此，司法判决必须充分考虑公众的可接受性，不能对民意无动于衷。比如法学理论和逻辑脱离实际，机械地、僵化地考虑问题，得出的结论必然难以被大众接受。本案中，被害人银行账户的资金最高只有5万余元。虽然被告人殷金茂多次转出11万余元，但普通人很难认识和理解仅有5万元资金的银行账户被盗11万元的奇怪现象。普通大众对被盗金额的一般认知是财产损失价值的数额，这从被害人报案时陈述的被盗金额5万元也可以看出。因此，将盗窃罪的数额限制在财产的最大经济价值，更有利于兼顾自然法和人情，实现个案正义与同类个案正义、法律效果与社会效果的统一。

四。基于犯罪最高额定罪处罚更符合罪责刑相适应原则

刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行的社会危害性和人身危险性相适应。在审判中，要坚持具体案件具体分析，将抽象的刑罚规定公平适用于每一个案件，以较少的刑罚成本争取更好的犯罪治理效果。在分析行为人犯罪的严重性时，不仅要考虑其主观恶性和人身危险性，还要考虑犯罪的客观社会危害性。本案犯罪数额的认定直接影响量刑档次的变化。如果确定为11万元以上，必须对被告人判处3年以上10年以下有期徒刑。如果确定为五万元以上，被告人只需要判处三年以下有期徒刑即可。本案中，无论从被告人的主观故意还是社会危害性来看，被告人都不可能使被害人遭受比银行账户内现有资金更大的损失，即客观上不可能造成大于5万元的危害后果。如果以11万元以上来确定被告人的犯罪数额，就必须用升级的量刑档次来处罚，这显然会造成其犯罪的危害性与其应当承担的刑事责任不匹配，自然也就无法达到良好的犯罪治理效果。因此，从罪责刑相适应原则出发，在财产最大价值限度之下的犯罪数额，也应予以认定并相应处罚。