掐脖子要负法律责任吗(爷爷将正在掐孙子脖子的醉汉砍伤，是故意伤害还是正当防卫？)

2017年8月，39岁的杨酒后闹事，并向杨家扔石头。杨的孙子当时才8岁。当他看到一块石头扔进他家时，他出去查看。结果杨倒在地上掐住他的脖子。杨闻讯赶来，发现孙子已快窒息，于是抄起钩刀向杨猛砍，将杨的手、腿砍伤，致杨受轻伤。

该案经一审法院审理，认定杨构成故意伤害罪，判处杨有期徒刑一年。杨不服一审判决，向市中级人民法院提起上诉。中级人民法院审理后认为，一审定性准确，但量刑偏颇，判处杨有期徒刑八个月。杨仍不服申诉，继续上诉。他认为自己构成正当防卫，应该无罪释放。

这个案件的性质是否正确？

本案一审法院和二审法院虽然都认定杨构成故意伤害罪，但理由不同。

一审法院的理由是杨已经实行了限额。因为当杨看到自己的孙子被捏时，并没有采取相当的措施制止不法侵害，而是直接将杨的腿和手砍伤，足以说明杨存在故意伤害行为。客观上，杨也实施了持刀伤人的行为。从结果看，杨受轻伤，故杨构成故意伤害罪。

二审法院的理由是，防卫行为必须在必要的、合理的限度内进行，否则构成防卫过当。杨被砍了杨的刀后，他孙子的危险情况已经解除。也就是说切第一刀的时候是防御性的。但后来他砍了几刀，就不符合正当防卫的意图了。他可能出于愤怒而伤害他人，这是故意的。因此，杨构成故意伤害罪。

一审二审法院是否正确理解正当防卫与故意伤害的区别？

应该说，这两个法院对正当防卫的理解还停留在以往司法实践的平均水平。随着最高法院发布的关于正当防卫制度法律适用的指导意见(法发〔2020〕31号)，许多地方对正当防卫的认定进行了改革，更加符合法治和民意的趋势。在这种背景下，许多传统的辩解

所以两个法院按照过去理解正当防卫没有错，但是按照最新的司法解释绝对是错误的。

根据最新的正当防卫司法解释，判断是故意伤害还是正当防卫有两个关键要素！

(I)时间条件元素

过去对正当防卫的时间限制非常严格，即只要行为人没有实施任何侵权行为，就不能采取防卫行为。

于是，网友们对这一规定开了很多“梗造”的玩笑，比如:我用刀砍你，每砍一刀就扔到地上，然后我捡起来砍你，再扔到地上。你敢为我辩护吗？你只能看着我砍死你！

显然，传统的时间限制过于死板和僵化，但在现实中，所谓的“侵权已经结束”并不是那么容易判断的。

根据最新的司法解释，“不法侵害是否已经开始或者已经结束，应当以防卫人在防卫时的情况为准，根据公众的一般认知作出合理判断，不得强求防卫人”，这就赋予了防卫人一定的防卫空。

具体来说，本案中，杨砍了杨的刀后，是否足以判断杨必然放弃侵权？明显无法判断。对于一个喝醉酒的醉鬼来说，用刀砍自己的胳膊不一定会让他放弃犯罪，反而可能会激发他的凶性，加剧犯罪！

因此，在当时的电光火石间，杨根本不可能冷静判断是一刀还是多刀阻止杨的杀人行为。当时他八岁的孙子正被歹徒勒死，濒临窒息死亡。因此，他当时无法也无法评价什么是“相当的阻止手段”。他能做的就是一直砍到杨失去侵害能力。如果他不这么做，很有可能老少通吃！

最新司法解释规定:“违法侵害行为暂时中断或者暂时停止，但违法侵害人仍具有继续侵害的现实可能性的，应当认定违法侵害行为仍在进行中。”因此，本案中，即使杨砍杨脖子的第一刀经现场还原后确定已停止掐脖子，最多也只能认定为“暂时中断不法侵害”，但杨是否有继续实施侵害的可能？显然，他有这种现实的可能性。杨持刀砍下自己的手臂后，会立刻放弃作案，他会放弃吗？从常识来看，没有人会做出如此乐观的评估。

(二)对“重大损害”的判断[S2/]

根据刑法第二十条第二款的规定，应当同时满足“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，两者缺一不可。

在传统的司法观念中，法官往往运用主观判断来决定是否“超过必要限度”。本案中，法官均认为杨已经实施了超过必要限度的限制，并且没有采取适当措施制止不法侵害。

不知道法官到底是怎么理解“等价手段”的？一定要掐脖子吗？问题是:一个老人掐脖子的力度和一个成熟男人的力度相等吗？

所以这种主观判断是很不靠谱的。没有一个客观的结果作为判断的依据，主观的判断必然会犯与实际不符的错误。

所以，这个时候，法官必须引入一个更重要的判断条件——是否存在重大损害的结果！

正当防卫最新司法解释中的第十三条明确指出，“造成重大损害”是指造成不法侵害人的重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。如果防卫行为明显超过必要限度但未造成重大损害，则不应认定为防卫过当。

但本案中，杨对杨造成的损害为轻伤，明显属于【关于依法适用正当防卫制度的指导意见】第十三条规定的情形。因此，杨不属于防卫过当，不构成故意伤害罪。