两次盗窃算多次盗窃吗(在盗窃现场等待收赃的行为性质判断)

来源:《人民司法》2020年第20期。

裁判要旨

在现场发现他人正在盗窃并伺机购买赃物的人，不具有共同盗窃的故意，不属于《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得和犯罪所得刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子共谋的情形。不应以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处，而应以掩饰、隐瞒犯罪所得论处。

基本事实

公诉机关北京市房山区人民检察院指控，2018年4月19日凌晨，被告人、段多多、曲喜生、张、、刘星(男，26岁，另案处理)在北京市房山区燕化公司储运厂内，盗窃架设在列车站台上的电缆，被告人卢庆友明知是犯罪所得而购买。

2018年4月20日凌晨，在被告人、段多多、曲喜生、张、、刘星(男，26岁，另案处理)再次到北京市房山区燕化公司储运厂实施盗窃前，被告人卢庆友在储运厂围墙外等候，段多多、张馨、曲喜生、张、刘世伟、刘星，经鉴定，两次被盗的电缆价值共计人民币112 004元。

被告人刘世伟对公诉机关指控的内容没有提出异议，当庭表示认罪。

北京市房山区人民法院经审理查明，被告人卢庆友在中国石油化工股份有限公司北京燕山分公司储运厂(以下简称燕山储运厂)附近从事废品收购。2018年4月19日凌晨，被告人、段多多、曲喜生、张、伙同刘星(男，26岁，另案处理)驾车窜至燕山储运厂外，翻墙进入厂内盗窃火车站站台架设的电缆。被告人卢庆友发现刘世伟等人盗窃电缆后，主动要求购买刘世伟等人盗窃的电缆。

次日上午，被告人、段多多、曲喜生、张、、刘航再次到同一地点盗窃电缆，被告人卢庆友在储运厂围墙外等候，购买等人盗窃的电缆。被告人、段多多、曲喜生、张、、刘航分两次盗窃电缆540米，全部卖给卢庆友。经北京市房山区燕山价格认证中心认定，两次被盗电缆价值共计人民币112 004元。

被告人、段多多、曲喜生、张、于2018年5月23日17时许被警方抓获归案，被告人卢庆友于2018年7月5日12时许被警方抓获归案。

判断结果

2019年3月21日，北京市房山区人民法院作出(2019)京0111第16号刑事判决:等人以盗窃罪被判处三年六个月至四年不等有期徒刑，陆庆友以掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处三年有期徒刑。

一审宣判后，在法定期限内，北京市房山区人民检察院提出抗诉，认为一审法院刑事判决部分事实认定错误、法律适用错误，应当以盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人卢庆友。被告人段多多、曲喜生、卢庆友均以一审量刑过重为由，分别提起上诉；其余被告服从一审判决，在法定期限内未提出上诉。二审期间，北京市人民检察院第二分院认为抗诉不当，决定撤回抗诉。三名上诉人均表示服从原判，申请撤回上诉。北京二中院认为，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。北京市人民检察院第二分院撤回抗诉的请求和3名上诉人申请撤回上诉的请求符合法律规定，应予准许。2019年6月24日，北京市第二中级人民法院作出(2019)京02刑终字第351号:一、准许北京市人民检察院第二分院撤回抗诉；2.准许上诉人(原审被告人)段多多、曲喜生、陆庆友撤回上诉。

法院认为

法院生效判决认为，被告人、段多多、曲喜生、张、伙同他人盗窃公私财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。被告人卢庆友明知是犯罪所得而购买涉案电缆，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。北京市房山区人民检察院指控被告人、段多多、曲喜生、张、犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，应予支持。指控被告人卢庆友掩饰、隐瞒犯罪事实，应予支持。但指控被告人卢庆友犯盗窃罪的事实和证据不清、不充分。经查，立案证据不足以证明被告人卢庆友。

案例分析

一、行为人在盗窃现场等待领取赃物的行为定性辩论

本案对被告人卢庆友的行为定性有两种不同的观点。一种观点支持公诉机关的意见，认为应以盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪并罚。主要原因如下:第一，陆清友两次收缴赃物略有差异。第一次收缴赃物是在双方都不认识的情况下进行的，小偷实施了一段时间后才去现场掩饰、隐瞒自己所犯下的罪行。第二次收赃物和小偷形成了默契，小偷一到案发现场就去现场。第二，陆庆友在现场收集赃物的行为，既给小偷提供了心理上的帮助，客观上也为小偷快速完成盗窃提供了便利，增加了被发现的难度。另一种观点认为，陆庆友的第一次赃物收缴和第二次赃物收缴并无实质性区别。都是在盗窃现场等待赃物领取，不应该做出不同的判断。综合来看，卢庆友应当按照掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

我同意第二种观点。结合案情，补充以下理由:一、被告人卢庆友收取赃物的地点距离盗窃现场较近，与从较远的地方到达盗窃现场有明显区别。与刘世伟等人事先没有密谋的借口相比，他的所作所为是合理的。从案中证据来看，卢清友的废品收购站离盗窃现场很近，直线距离在20米左右。这么近的距离，只要小偷开车经过案发现场或者在盗窃过程中发出声响，卢清友应该能听到动静，他听到动静后来到盗窃现场也是合理的。本案中没有证据否定他的辩解。第二，没有证据证明卢清友和小偷故意合谋盗窃。从小偷的供述来看，没有人明确表示第一天偷卖赃物，第二天再来。所有的小偷都说陆清友第二天到了现场才出来。出来后，他在等着收赃物。没有证据证明卢庆友与刘世伟事先有共谋，也没有证据证明卢庆友到现场后与刘世伟等人共谋盗窃，故难以认定卢庆友有参与盗窃的故意。第三，没有证据证明卢庆友为刘世伟等人的盗窃行为提供了客观帮助。“认定盗窃或者掩饰、隐瞒犯罪的关键是案件中的证据以及证据的证明力。”辩论中，公诉人指出，指控盗窃罪的主要原因是陆庆友为小偷行窃提供了心理帮助。这种观点虽然有一定道理，但并不充分，更不能断定卢庆友和刘世伟等人有事先合谋的意图。试想，如果卢庆友不具备接收赃物的身份，还实施了现场观看和与小偷聊天的行为，是否可以认定卢庆友为小偷提供了心理帮助，也构成了盗窃罪的共犯？恐怕不能得出这样的结论。第四，不能证明被告人卢庆友具有非法占用电缆的目的。从被告人卢庆友的主观目的来看，其虽主动提出收受赃物，但仍欲收受赃物，不能仅因其主动而非被动收受赃物就转化为盗窃罪。而且陆庆友支付了取得电缆的对价，与不提供任何对价直接通过盗窃取得电缆有本质区别。此外，本案中，陆庆友没有主动到现场等待赃物，所以赃物价格较低，两次赃物价格相同。因此，认定第一个赃物为赃物，第二个赃物为赃物，在逻辑上并不一致。第五，从法律解释的角度，不知道在现场等待领取赃物可以转化为盗窃罪的共犯。《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得和犯罪所得罪刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《关于收受赃物的解释》)第五条明确指出，事先共谋，从字面上看，盗窃行为开始之前，盗窃者和赃物接受者必须串通，但不能在事件中解释为共谋。第六，如果第二次收缴赃物被认定为盗窃，盗窃数额无法确定。在这种情况下有一个不可克服的问题，即虽然可以确定两次被盗电缆的总长度，但无法区分两次被盗电缆的各自长度和价值。但公诉机关第一天没有明确指控的是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的数额，第二天指控的是盗窃数额，而是笼统指控。换句话说，公诉机关虽然第二次指控卢清友盗窃赃物，但并没有指控他盗窃的具体数额，这本身就是有问题的。综上，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对卢庆友定罪处罚是最合适的。

二。与窃贼串通事先领取赃物的行为性质探讨

《关于收受赃物的解释》第五条规定:“与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋的。事前，隐瞒或者掩饰犯罪所得及其所产生的收益的，应当以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。”这是公诉机关认定陆庆友的行为属于事先与刘世伟等人合谋，掩饰、隐瞒盗窃罪的主要依据。如何理解和适用这一条款对司法实践有着重要的影响。

这一规定是法律拟制还是通知规定，对本案的定性意义重大。所谓注意规定，是指在刑法已经对某一问题作出基本规定的前提下，为避免司法工作人员忽视或误读，专门单独列出来，提醒司法工作人员注意一些容易混淆或忽略的情形的规定。然而，法律拟制不同于注意的规定。是指虽然有些情形不符合刑法的基本规定，但刑法明文规定，符合一定条件的，仍按基本规定处罚。当然，考虑到罪刑法定原则，拟制条款只能在严格符合刑法分则规定的特定条件下适用于某种行为，不能延伸适用。不符合特定条件的行为也按拟制条款处理。此外，两种方法的有效性也不同。法律拟制是基于立法逻辑和犯罪同质性的廉价条款，注意条款则是为了明确提醒刑法使用者在某些特殊情况下的刑法适用，以避免错误或混乱。

有学者对此问题进行了专门研究，并指出“刑法关于事前共谋的规定属于注意的规定，而非法律拟制”。主要理由如下:第一，将该规定认定为法律拟制，明显违反了刑法第二十五条关于共同犯罪的规定，混淆了刑法总则与分则的关系。如果将刑法第三百一十条“犯前款罪，事先通谋的，以共同犯罪论”中的窝藏、包庇罪视为法律拟制，那么刑法第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得和犯罪所得收益罪没有同样的规定， 这意味着“犯前款罪，事先通谋的，以共同犯罪论”的特别规定不适用于掩饰、隐瞒犯罪所得和犯罪。 第二，法律拟制是指特别规定，不属于某一种情况但被视为某一种情况，而注重规定是指反复强调，只是对基本规定的一种重申。事先共谋显然更符合共谋共同犯罪的特征。第三，认定这一规定为法律拟制，会给刑法适用带来混乱。如果不承认是谨慎规则，那么1995年2月13日公布的《最高人民检察院关于事前与犯罪分子勾结，事后窝藏赃物或者为其买卖赃物如何适用法律的批复》(以下简称《最高检批复》)和《关于收受赃物的解释》第五条就没有法律依据，成为典型的立法活动。以上观点可以赞同。关于事先与盗贼勾结行为的定性问题，如果《最高检批复》第五条所列内容和“赃物解释”属于法律拟制，则意味着共同犯罪的成立不需要判断是否符合共同犯罪成立的基本条件；相反，如果认为这种情况属于注意的规定，对盗窃赃物的定罪处罚应该符合共同犯罪的基本规定。除了“事先共谋”的事实要件外，还要求行为人主观上实施共同盗窃，这是比单纯意义上的共谋更高的客观要求。由此可以得出两个结论:第一，刑法及《最高检批复》第五条和《关于没收赃物的解释》中关于事前共谋的规定是注意的规定；第二，事前共犯的认定应符合共同犯罪的基本规定。

回到本文所研究的案例，陆庆友在发现刘世伟等人盗窃时，虽然明确表示要购买刘世伟等人盗窃的赃物，但并没有与刘世伟等人合谋由刘世伟、陆庆友继续盗窃，也没有说要在刘世伟等人盗窃过程中帮忙放哨。因此，就主观故意而言，很难认定卢庆友有与刘世伟等人共同盗窃的故意，或者卢庆友有非法直接占有涉案赃物的故意。客观地说，很难认定卢庆友客观上帮助了刘世伟等人盗窃。因此，卢庆友的行为难以纳入盗窃罪的评价范围。

三。论事件中的共谋与事前共谋的关系

什么是事前阴谋？按照通常的理解，应该是指接收人和盗窃者在盗窃前共同策划，事先形成分工合作。这件事里有什么阴谋？同样，应该是指在实施盗窃的过程中，接收人和盗窃人形成了共同的盗窃意图，进行了分工合作。那么，这里的“之前”可以包括“期间”吗？对此，有观点认为，将盗窃罪中的“事前”纳入共同犯罪中没有事先串通的“在物”的含义中，并不违反对文义的理解，因为“事前”可以理解为掩饰、隐瞒行为之前合理地纳入“在物”，不影响犯罪的认定。这个我不同意。首先，如果“事前”可以理解为在掩饰、隐瞒的行为发生之前，那么掩饰、隐瞒犯罪的罪名就不存在空，因为所有收受赃物的约定都是在掩饰、隐瞒赃物的行为发生之前达成的。而且按照这种观点的逻辑，意味着即使盗窃行为已经既遂，赃物的收受者仍然可以构成盗窃罪的共犯，这显然是不能接受的。其次，明显有事前和事中两个不同的阶段。同样，事前的共谋和事中的共谋也属于两个不同阶段的共谋。如果把事先共谋解释为包括事件中的共谋，那就超出了事先字面意思的可能范围。第三，司法解释是对法律适用的解释。在《刑法》第三百一十二条没有规定“犯前款罪，事先通谋的，以共同犯罪论处”的情况下，《关于收受赃物的解释》第五条规定，本身就涉嫌立法。如果把事先的共谋进一步解释为包括事件中的共谋，显然超出了扩大解释的范围，应该类推解释。此外，如前所述，“关于收受赃物的解释”第五条在性质上应视为通知规定。既然是通知条款，其目的就是提醒法官，事先与小偷勾结的赃物收集者，应以盗窃罪论处。但这种解释显然很难起到提醒法官与小偷勾结的收受者应当以盗窃罪论处的作用。更重要的是，无论是事前共谋的共同犯罪，还是事后共谋的共同犯罪，都需要具备共谋的核心要件。没有这一要件，显然难以成立共同犯罪。

从所研究的具体案例来看，陆庆友只是在小偷开始实施盗窃后，在现场等待赃物被收缴。在没有证据证明他与小偷有事先勾结的情况下，最多可以视为小偷与小偷之间的一种默契，但这种默契是否等于在事情上的勾结，并非没有疑问。没有事先串通的共同犯罪中可能存在继承性共同犯罪。继承共同犯罪分为继承共同正犯和继承帮助犯。前者是指在前行为人已经实施了部分实行行为后，前行为人以共同实行的故意参与犯罪的情形；后者是指前一行为人(主犯)已经实施了一部分实施行为后，明知真相的后一行为人在帮助下故意实施了帮助行为。也就是说，在盗窃罪中，需要成立继承共犯，后一行为人要么参与前一人XXX的盗窃行为并实施盗窃，要么为前一人的盗窃行为提供帮助，否则不应以盗窃罪的共同犯罪处理。因为“虽然后行为人知道前行为人的行为及其结果，但并不意味着两个行为人对该结果有共同的故意，也不意味着该结果是两人共同造成的。”另外，继承的共犯只能对与自己行为有因果关系的结果承担责任，行为人不应对与自己行为没有因果关系的结果承担责任。本案中，卢庆友在现场等待赃物的行为与刘世伟等人的盗窃行为之间很难说存在因果关系。因此，卢庆友很难被刘世伟等人认定为盗窃的后继共犯，认定其行为为与刘世伟等人串通的依据不足。

四。根据盗窃共犯

，分析共谋者接受赃物应是什么

事先共同犯罪是指在实施犯罪之前，所有共犯已经形成共同犯罪的故意，并且对犯罪进行了策划和讨论。在刑法明确规定盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得和犯罪所得收益罪的情况下，这两个罪属于两个截然不同的罪名。当且仅当行为人具有共同盗窃的故意，在共同犯罪中盗窃与赃物收缴之间存在分工合作关系时，赃物收缴人可以作为盗窃罪的共犯处理。也就是说，刑法第25条关于共同犯罪的规定，是判断事先共谋共同犯罪是否成立的最终标准，不得以特别规定或司法解释否定一般规定的规范意义。由此可以得出，赃物先行共谋者根据盗窃罪共犯处罚的判断标准——赃物收集者是否具有盗窃的犯罪故意和行为。说白了，谁事先合谋取赃物，就以盗窃罪的共犯论处，必须把握两点:第一，“事先合谋”要求在犯罪完成之前就形成盗窃的意思联系，客观上应体现为某种行为，而不是心理状态。因为法律调整的只是人的行为，而不是人的思想。其次，要防止主犯与被主犯的事前联系被无差别地认定为“事前共谋”，从而陷入严惩的泥潭。即如果接收人没有盗窃的共同故意，即使像本案被告人卢庆友一样在现场等待接收人，也应排除在盗窃共犯之外。当然，对于这种剧透，由于其主观恶性和社会危害性大于普通剧透，量刑时可以考虑加重处罚。