作为依据还是做为依据(两高改革年鉴⑥｜学者谈“统一法律适用”：同案不同判现象影响司法权威)

该报高级记者林平

[编者注]

法治改革是不断更新的。2021年12月，***总书记在主持中央政治局第三十五次集体学习时强调，深化法治领域改革，紧紧围绕让人民群众在每一项法律制度、每一项执法决定、每一个司法案件中感受到公平正义这一目标，深化司法体制综合改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度。

司法改革的最终目标是司法公正，司法解释权的正当行使是司法公正的保障。论文观察到，过去一年，最高人民法院和最高人民检察院在法律适用过程中发布了许多新的司法解释，推动了认罪认罚制度、公益诉讼规则、羁押必要性制度、企业合规试点、生态环境保护禁令、死刑复核法律援助制度、减刑假释实体审理、反垄断司法规定等重要问题的司法更新。

在2022年全国两会召开之际，该报特别推出法治改革年度盘点，邀请20余位从事法学研究和司法观察的专家学者，就检察改革的司法实践问题和前沿问题撰文分析，建言献策。

针对“法律的统一适用”这一话题，我们特邀上海师范大学法治与人权研究所所长、光启学者刘教授撰写稿件，提出自己的见解，以供讨论。

2021年11月，最高人民法院发布《统一法律适用实施办法》，主要规定了办案中类别案例检索的情形、范围和参照标准，具体法律适用问题解决机制等事项。

如何看待「同案不同判」现象？刘在《同案同判是维护和实现法制统一的法治要求》专题文章中直言，多年来，法学界和司法界对此看法不一，“最高人民法院在推进统一法律适用方面，这项工作已经做了20年。”

“同案不同判”现象背后的本质是法律适用标准不统一。刘对说:

“同案同判”是当事人维护自身合法权益、实现司法公正的权利需求。对于一个、一个社会来说，维护法制的统一、尊严和权威是法治的要求。

“如果同案不同判的现象频繁发生，将严重影响当事人和公众对司法公正的确信，进而影响司法权威和司法公信力。”刘认为，最高人民法院关于尽最大努力消除“同案不同判”现象的建议，真正抓住了统一法律适用标准的关键点和“牛鼻子”，而司法统一的主要表现就是“同案同判”，即同案同判，不同案不同判。

以下是刘撰写的全文:

2021年11月，最高人民法院发布《最高人民法院统一法律适用实施办法》，主要规定了办案中类别案件检索的情形、范围和参考标准、专业法官会议讨论案件的范围、具体法律适用问题解决机制、统一法律适用平台及其数据库建设等。

可以说，近年来，最高人民法院为了统一法律适用，做了大量的工作，出台了大量的文件。现在这个问题可能越来越紧迫。为什么很急？是人民对司法公正的要求。正义的标准有很多，其中同案同判是一个标准。如果同一个案子判的不一样，老百姓怎么服气？

2020年7月，最高人民法院发布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》，同年9月发布《关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》。这些意见全面总结了人民法院实现统一法律适用标准的路径和方法，提出了统一法律适用标准的21条具体措施。

我认为，作为司法指导意见，最高人民法院提出的这些路径、方法和具体措施，对于进一步统一全国法院系统法律适用标准，确保公正司法，实现司法公正，提高司法公信力，加快推进审判体系和审判能力现代化，具有重要意义。

上述意见对法律适用的现状作了大量分析，有些分析仍然深刻。指出随着我国经济社会的快速发展，“同案不同判”现象已成为新时期影响司法公正的突出问题。“同案不同判”是表面现象，背后的本质是法律适用标准不统一。这个判决是对的，也是恰当的，指出了“同案不同判”现象在一定范围、一定程度上已经成为司法责任制改革中的一个难啃的硬骨头，也可以说是一个“顽疾”，提出要“尽力消除”同案不同判现象，说明人民法院正在解决影响司法公正的“同案不同判”问题。

如何看待「同案不同判」现象？多年来，法律界和司法界一直有不同的看法。在法院系统，经常听到一些院长说，只要在法院工作，就知道不能有同案。在同一个案子里他们在说什么？意思是完全一样或者完全相同。如果以这个标准来衡量，确实很难找到相同的案例；他们对同一个句子有什么理解？也指相同或相同的判断。

在我看来，这是一个理解同案同判的绝对主义概念。法律人说的同一个案子，简直就是类似的案子。类似的案例是什么？是标准的，即在案件主要事实上最相似、最相近，而不是完全相同。而同一句话是什么？同判是指对案件性质和判决结果最接近的认定。

我经常举两个发生在2005年之前的案例。北京朝阳区一家麦当劳餐厅发生了一起丢包案。一个人去吃饭，把包放在桌子上，把饭带回来，包就没了。最后朝阳法院认为，餐厅没有尽到注意义务，是你自己的疏忽，判决顾客败诉。几个月后，同样的案件发生在北京崇文区的一家麦当劳餐厅。当时虽然没有案例指导制度，但是法院有通知，所以后一个案例直接参照前一个案例进行判决。

如果要找上述两起案件的不同点，可以找出很多:地点不同，时间不同，包里的东西不同，但这不是我们法律人说的同一个案件。就这两种情况而言，为什么第二种情况可以参照第一种情况进行判断？因为案件事实是丢包，法律问题是餐厅是否有注意义务，这是两个案件的法律和事实问题。

所以，对同案同判的法律理解，应该从法律的角度来界定。最高人民法院20年来一直在做这项工作，以促进法律的统一适用，这有利于统一法律界和司法界，特别是全国法院系统的法官，加深对同案不同判的弊端的认识，提高法律的统一适用标准，实现同案同判对司法公正具有重要意义的价值认同。

最高人民法院提出“尽力消除同案不同判现象”，在我看来，确实抓住了统一法律适用标准的关键和“牛鼻子”。最高法院也提到，“同案不同判”是表面现象，是当事人和社会公众看到的审判结果，其背后的本质是法律适用标准不统一。如果“同案不同判”现象频繁发生，将严重影响当事人和社会公众对司法公正的确信，进一步影响司法权威和司法公信力。

中国(大陆)是单一制结构，它建立了统一的法律体系和法律制度。所谓法制统一，就是法律标准的统一，法制统一就是法律执行机制(包括司法运行机制)的统一。这样一个统一的法律体系和法律制度，需要高度的法律统一，而司法统一是法律统一的一个非常重要的体现和特征。司法统一最重要的表现就是“同案同判”，即同案同判，不同案不同判。同样的案件，如果不以同样的方式处理和判决，要么是适用的法律标准不统一，要么是司法运行机制出了问题，直接影响法制的统一。在统一的法律体系和法律制度下，当事人和社会公众很难接受这样的审判结果，会对司法公正和司法权威产生怀疑，进而丧失司法公信力。

早年我们研究司法公正时发现，司法公正是当事人的一种权利诉求，“同案同判”是当事人维护自身合法权益、实现司法公正的一种权利诉求。对于一个、一个社会来说，维护法制的统一、尊严和权威是法治的要求。我们应该从这样一个基点来理解“一案一判”的意义，坚持司法中统一的法律适用标准，尽最大努力消除“一案一判”现象，实现“一案一判”的司法统一目标，维护公民合法权益，增强人民群众对司法公正和司法权威的信心，提升全社会司法公信力。

另一个问题是，中国有可能走向判例法吗？在过去的两年里，我一直收到学者的来信。走向判例法意味着什么？判例法有两个核心要素或概念。第一，法院成为立法者；第二，它遵循先例。现在，我们实行案例指导制度有一个大前提，就是要依法进行。

有专家主张，指导性案例可以在没有任何法律依据的情况下直接作为判决依据，风险很大。指导性案例是怎么出来的？只是在法律不明确的前提下，才做出指导性案例。不要说指导性案例，司法解释的适用我们都有附加的前置条件，一般都是以法律为依据。所以，我一直在给它泼冷水。

更大的问题是，如果中国走向判例法，这意味着中国宪政体制的改变，法院不仅会成为造法机关，还会成为造法机关。这可能吗？有人说，改法律就够了，这涉及到中国法律传统下依法司法的司法制度，不是改法律就能轻易改变的。

因此，这不是一个小问题，而是涉及到中国宪法制度的变化。一方面要大力推进法律适用标准的统一，发挥好案例的重要作用，但不能走向另一个极端。

编辑:姜图片编辑: