代理人需要承担法律责任吗(文康法评丨论无权代理情形下代理人责任承担)

我国无权代理立法存在缺陷。狭义无权代理制度的法律规定仍然过于简单和宽泛，导致在实际应用中出现一些问题。法律规定行为人实施无权代理行为后，应当对第三人承担民事责任，但对这种责任的性质、内容和赔偿范围没有进一步的规定，导致司法实践中法官裁判会因法律规定的缺失而对同一案件作出不同判决的现象，有损司法公信力。本文拟对无权代理采用比较分析的方法。

无权代理实务纠纷

在、刘等房屋买卖合同纠纷案[(2021)湘01第7509号]中，刘在事先未取得陈平南书面授权、事后未取得陈平南追认的情况下，以陈平南的名义将陈平南所有的房屋全部转让给，其转让房屋的行为构成无权代理，应承担相应责任。但无权代理人应承担的责任性质存在争议。一审法院判令无权代理人承担违约责任，二审法院判令双方根据各自过错承担缔约过错责任。刘的无权代理行为是本案合同不能成立的主要原因，刘应承担主要过错责任。作为买受人，未审查陈平南是否对刘有书面授权，应承担审查不严的过错责任。

本案中，一审法院和二审法院对无权代理的责任有不同的看法。笔者以“无权代理”为关键词，发现在很多案件中都存在类似的情况，即不同法院对无权代理人应当承担违约责任还是缔约过失责任的认定存在分歧。

关于无权代理的相关法律规定

根据《民法》第一百七十一条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍作为代理人的。未经被代理人追认，对被代理人不发生效力。对方当事人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。代理人未表示的，视为拒绝追认。在行为人的行为被追认之前，善意相对人有权予以撤销。撤销应通过通知进行。行为人实施的行为未经追认的，善意相对人有权要求行为人履行债务，或者要求行为人赔偿其所受的损害。但是，赔偿范围不得超过被代理人追认时对方可以获得的利益。对方知道或者应当知道行为人无权代理的，由对方和行为人按照各自的过错承担责任。”

无权代理责任的理论基础

(一)当前学术界的主要核心观点

1。合同双方表示

这一理论由德国法学家普赫塔所倡导，继承了古罗马法的原则，认为无权代理人成为合同的当事人，受合同权利义务的约束，在合同对自己不生效时，对第三人承担合同责任。这一理论流行于17世纪德国普通法时代。它承认了合同的直接代理制度是一种习惯法，确立了无权代理的一般制度，对历史上无权代理责任的发展起到了积极的作用。它侧重于代理人与第三人之间的联系关系，使无权代理人承担义务或赔偿责任，体现了在确定责任时的相对公平。

2。侵权责任理论

这一理论的代表人物是德国法学家萨维尼和布赫卡，他们创造性地突破了罗马法的思想，确立了现代意义上的代理概念。责任论主张无权代理人对善意第三人的无权代理是侵权行为，代理人应当承担侵权损害赔偿责任。在无权代理的情况下，第三人意思是与自己建立合同关系，无权代理人与第三人之间不宜确立合同责任。但是，由于代理人的无权代理行为对第三人造成了损失，那么可以适用关于恶意和过失的合同外责任，即认定代理人对善意第三人的无权代理行为属于侵权行为，应当基于侵权行为承担损害赔偿责任。

3。缔约过失理论

其代表人物是德国缔约过失理论的创始人赫林。也就是说，无权代理人在订立合同时，要注意自己是否有代理权，能否被自己追认。如果因疏于注意而导致代理关系不成立，他应当承担缔约过失责任。缔约过失责任的基础是诚实信用原则。当事人在进行协商订立合同时，如果一方未对另一方给予应有的注意，就违反了先合同义务，构成缔约过失责任。中国学者王黎明教授也持这一观点。他认为无权代理人在从事民事行为的过程中一般都有过错。他们知道或者应当知道无权以自己的名义作为代理人的事实。同时，在此过程中，他们违反了诚实信用原则所产生的附随义务，给第三人造成了损失。而且合同的无效是由无权代理人在缔约过程中造成的，所以狭义的无权代理人应当承担缔约过失责任。

(二)比较法视野中的无权代理责任

1。德国

在德国民法典中，根据无权代理人的主观状态，根据无权代理人是否知道代理权有瑕疵而区分不同的责任和不同的赔偿范围，当无权代理人知道自己没有代理权时，第三人有权选择无权代理人承担什么责任。

《德国民法典》第179条第1、4款规定，当代理人知道自己没有代理权时，法律赋予第三人选择权，即可以选择请无权代理人代为履行，也可以选择行使损害赔偿请求权。代理人的赔偿范围应当是因合同不履行而造成的损害，即第三人因该有效行为所能获得的积极利益。当代理人不知道代理权的缺失时，代理人的责任是纯粹的信赖责任，对第三人的赔偿是负利益，即信赖利益的损失。第三人知道或者应当知道代理权缺乏的事实的，代理人不承担无权代理的责任。

2。日本

日本关于无权代理人责任的民事立法也赋予了第三人选择无权代理人承担何种责任的权利，但与德国的规定不同，没有区分代理人的主观状态和赔偿范围。

日本民法典第117条第1款第70项规定了狭义无权代理人的责任。第三人选择代理人承担履行责任时，代理人应当承担与第三人成立法律行为时相同的责任。第三人选择代理人承担损害赔偿责任时，无论代理人是否知道自己无权代理的事实，都应当承担因无效行为给第三人带来的积极利益的赔偿。也就是说，第三人因行为性质不能选择履行的，无权代理人必须承担的赔偿范围应当与该行为履行时第三人可以获利的范围相同。

3。瑞士

瑞士民法规定，未经授权的代理人只承担损害赔偿责任。但根据无权代理人主观状态是否存在过错，要求代理人承担赔偿责任的范围是不同的。

《瑞士债法》分别在第39条第1款和第2款规定了无权代理人在没有过错或过失的情况下应承担的责任范围。无权代理人责任成立时，善意且无过错的代理人应当承担因合同未能履行而造成的一切损失，即负利益损害赔偿责任。但如果无权代理人有重大过失，法官可以根据公平原则要求其承担“其他损失的损害赔偿责任”，即增加其承担的赔偿，承担积极利益的损害赔偿责任。

摘要

综上所述，我们可以看到，在无权代理的责任问题上存在理论上的分歧，各国的规定也不统一。为了解决司法实践中判决不一致的问题，我们认为应当根据不同情况确定无权代理的责任。

无权代理人即使明知自己没有代理权，主观上存在恶意和重大过错，事后又未得到代理人追认，第三人善意的，代理人应当按照代理合同约定的违约条款承担违约责任，以维护社会交易秩序的稳定，无权代理人应当承担其违反诚实信用原则的不利后果。在这种情况下，如果代理人承担缔约过失责任，第三人需要证明代理人有过错，赔偿范围仅限于信赖利益的损失，不利于维护第三人的合法权益。

如果无权代理人不知道无代理权的情形或者第三人知道或者应当知道代理人无代理权而进行交易，那么代理人和第三人应当按照各自的流程承担缔约过失责任，以体现根据过错大小承担责任的原则，维护法律的公平正义。

作者:山东文康律师事务所律师赵国华