刑法大于民法吗(法学汇｜陈兴良：刑法应主动去适应民法典)

民法典的颁布会对刑法产生怎样的影响？刑法在理念乃至具体制度上会如何回应民法典？记者采访了北京大学博雅分校的讲座教授、博士生导师陈兴良。

刑法应积极适应民法典

北京大学博雅讲座教授

陈兴良

民法典立法对刑法的启示

记者:与民法典的立法相比，刑法的立法更早。有人提出，就刑法而言，是否也可以制定一部刑法典？

陈兴良:刑事立法确实早于民法。1979年的刑法是中国通过的第一批法律。1997年对刑法进行了大规模的修改，将1979年至1997年间颁布的24部单行刑法和分散在经济行政法规中的其他附属刑法纳入刑法，形成了452条的总规模。此后，加上10次刑法修正案，我国刑法条文已远远超过452条。1997年修改刑法时，立法的指导思想是制定统一的刑法典。当然，由于当时的历史条件，刑法不能称之为“教规”。从这个意义上说，民法典后来居上，最先被称为“典”。因此，刑法不应被抛在后面。将来条件具备后，可以在对现行刑法进行大规模修改的基础上，形成中国的“刑法典”。民法典和刑法典都是一定历史条件下的产物。事实上，法律规范的创造总是滞后于社会生活的发展，所以一部法律很难穷尽所有的问题。就法律的形式而言，法典是基本载体，除了法典之外还会有其他补充的法律形式。比如，世界各国的刑法一般分为三种:刑法典、单行刑法和附属刑法。随着刑法立法的发展，单行刑法和附属刑法有其独特的功能，是刑法典难以替代的。只有这样，刑法规范才能适应不断发展的社会现实。《民法典》也是如此。

如何协调刑法与民法典的关系

记者:不同部门法对一个行为的价值评价和法律评价应该是一致的。那么，民法典颁布实施后，如何协调民法典与刑法的关系？

陈兴良:民法典确实对刑法有很大影响。在这种情况下，就存在一个刑法与民法典如何协调的问题。我认为主要是刑法要主动适应民法典。这就涉及到刑法的独立与从属，这是刑法学说中一个有争议的问题。刑法的独立和从属来自于刑法作为保障法在法律体系中的地位。刑法是相对于前置法而存在的。至于刑法，其规范内容不可避免地从属于前置法。比如，我国学者讨论过所谓犯罪的行政隶属，即在判断一个犯罪是否成立时，必须依赖、依据和参照相关行政法规的规定或行政行为的实施。总之，犯罪行为的认定要靠行政规范或行政行为。除了行政隶属，刑法还有民事隶属。民法典也是刑法的前置法，民法典的规定对刑法中的定罪活动有一定的限制。只有正确对待民法典，刑法中的定罪才具有正当性和合法性。

记者:在过去的实践中，刑法和民法有没有不一致的地方？

陈兴良:过去确实存在刑法和民法不协调的情况。比如婚姻法中事实婚姻的问题。事实婚姻是相对于依法登记的合法婚姻而言的。未经依法登记的事实婚姻在性质上是违法的。考虑到现实国情，为了在一定范围内维持农村居民婚姻关系的稳定，我国有条件地承认未经婚姻登记而以夫妻名义共同生活的男女关系，由此产生了事实婚姻的概念。婚姻法曾经对事实婚姻采取保护立场，所以事实婚姻也可以构成刑法上的重婚罪。但1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》颁布实施后，男女双方符合结婚实质条件的，法院在受理案件前，应当告知其重新登记结婚；未办理结婚登记的，按解除同居处理。换言之，事实婚姻的概念已经在法律上被废除。由于事实婚姻不再是法律认可的婚姻，重婚不能被认定为事实婚姻。但1994年12月14日，最高人民法院《关于婚姻登记管理条例施行后以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》规定，新的婚姻登记管理条例颁布施行后，有配偶的人以夫妻名义与他人共同生活的，或者明知他人有配偶而以夫妻名义共同生活的，仍应以重婚罪定罪处罚。在这种情况下，刑法中的婚姻和民法中的婚姻是模糊的。换句话说，刑法中重婚罪的婚姻概念与婚姻法中重婚罪的婚姻概念并不一致。现在《民法典》第1049条明确规定:“男女双方要求结婚的，应当亲自到婚姻登记处申请结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。完成婚姻登记，即确立婚姻关系。未登记结婚的，应当重新登记。”可见，民法典采取的是结婚登记原则。没有登记，任何合法婚姻都不能成立。在这种情况下，刑法中的事实重婚问题将完全失去民法典的支持。根据民法中的从属原则，承认事实婚姻构成重婚罪的司法解释应予废除。

记者:民法典中没有规定的内容。刑法会不会不将其纳入犯罪圈？

陈兴良:这也涉及到刑法与其他部门法的关系。如前所述，刑法在一定程度上从属于前法。但这并不意味着刑法的立法主要是指犯罪的成立，完全受先在法的限制。刑法与其他部门法的关系非常复杂，它们的立法进程并不完全同步。在某些情况下，刑法立法可能先于其他立法。在这种情况下，刑法关于犯罪的规定不能完全受到其他部门法的限制。不可否认，一般情况下，先制定先有法律，再将违反先有法律的行为界定为犯罪。然而，在某些情况下，刑法可能优先。所以，某种行为在刑法上是否被定义为犯罪，并不是以民法上是否定义为依据的。这也体现了刑法对于先在法的相对独立性，所以刑法的从属性和独立性是相对的，要具体情况具体分析，而不能一概而论。

虚拟财产的属性问题影响侵犯财产罪的认定

记者:民法典没有明确虚拟财产的物权属性。这是否影响刑法对侵犯虚拟财产罪的司法认定？

陈兴良:民法典没有规定物的概念和虚拟财产的属性，这对刑法中虚拟财产犯罪的认定有一定的负面影响。对于刑法学者来说，通过民法典明确虚拟财产的法律属性，解决侵犯虚拟财产的刑法保护路径的期望落空了空，这是令人遗憾的。但是，法律不是万能的，在没有法律规定的情况下，法律主义应该发挥作用。在民法中，物的概念的有形与无形之争仍然可以存在。在刑法中，关于虚拟财产的法律属性仍然会有分歧。我主张将数据、信息等虚拟财产认定为合法财产，根据其形态和价值提供刑法保护。将虚拟财产仅作为计算机信息系统的数据进行保护的观点，虽然具有司法上的便利性，但却忽略了数据信息的财产属性，数据信息比数据信息具有优先保护价值。

处理涉及刑事和民事的案件，应当参照民法典的规定和理论

记者:在司法实践中，刑事案件和民事案件相结合的案件是一种复杂的案件。未来民法典颁布实施后，对刑事、民事案件的处理会带来哪些影响？

陈兴良:在刑事和民事案件交叉的情况下，民事法律关系和刑事法律关系是竞合的。因此，在处理涉及刑事和民事的案件时，既要依靠刑法的规定和理论，也要参考民法的规定和理论。比如在合同纠纷的情况下，就有一个如何区分合同诈骗和合同诈骗的问题。合同诈骗是民事诈骗的一种类型，而合同诈骗是刑法中特殊的诈骗类型。民事欺诈在民法典中有规定，这是民事法律行为无效的原因之一。《民法典》第一百四十八条规定:“一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下实施民事法律行为的，被欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”在合同的签订和履行过程中，民事欺诈会导致合同无效。而合同诈骗罪是指通过签订、履行合同，骗取合同相对人在合同项下的财产，所以不仅仅是合同无效的问题，也构成犯罪，应当承担刑事责任。显然，合同诈骗中的欺诈和合同无效中的欺诈性质不同，不能混为一谈。

记者:如何区分合同诈骗罪和合同诈骗罪？

陈兴良:这是一个难题。在我看来，关键在于欺骗的内容不同:合同诈骗只是对合同的标的物、数量、规格等事项进行欺骗，但行为人仍有意通过履行合同获取利益。合同诈骗罪是在合同标的物是否存在、合同是否实际履行等根本问题上进行欺诈。被告根本不想履行合同，因为合同只是骗取他人财物的手段。即使在某些情况下先部分履行合同或者先履行小额合同，也是为了迷惑他人，进而犯合同诈骗罪。因此，在区分合同诈骗和合同诈骗罪时，需要深刻把握民事诈骗的构成要件。

记者:在处理涉及刑事和民事案件时，需要注意民法典中的哪些规定？

陈兴良:刑法中的财产犯罪与民法典中关于财产所有权的规定密切相关。因此，只有深刻理解民法典中关于财产所有权概念和特征的规定，才能正确认定刑法中的财产犯罪。比如刑法规定了侵占罪和职务侵占罪。这两个罪的基本特征是非法占有他人财物或者本人拥有的单位财物。其中，侵占罪是将他人财物据为己有；职务侵占罪是将单位基于职务所拥有的财物据为己有。在司法实践中，一般情况下，两罪之间的界限很容易区分，但在某些情况下，如果不能正确认定财产的占有状态，就会混淆两罪的界限。比如A是一家私企的会计。有一天，私企老板给了A 10万，以股东出资的名义记在账上，用于经营活动。甲方收到10万元后，并未入账，而是用于个人开支，直至案发未归还。本案中，检方指控被告人A某犯职务侵占罪，因A某系私企员工，该10万元属于单位财产，符合公司、企业员工利用职务之便犯职务侵占罪的构成要件。但上述对10万元财产占有状况的认定是错误的。如果甲将10万元打入单位财务账户，然后利用职务之便将10万元据为己有，当然构成职务侵占罪。但本案中，私企老板将10万元交给甲方后，未入账就据为己有。这时，10万元不是单位财产，而是私企老板的个人财产。委托甲方入账10万元。核算前，10万元是甲方保管的他人财产，甲方将财产据为己有，属于侵占行为。对于此类案件的分析，财产的权属状况和转移时间对案件定性具有重要意义。

犯罪圈应该扩大还是限制，不能一概而论[/s2/]

记者:有学者主张刑法应该谦抑，民法应该扩张。随着民法典的颁布实施，你认为刑法的犯罪圈应该扩大还是限制？

陈兴良:刑法相当于民法。所以刑法要谦抑，民法要扩张。王黎明教授在《中国大学教学》2019年第11期发表的《民法应扩张，刑法应克制》一文中指出，在现代社会中，如果相关法律纠纷可以通过民法解决并能生效，则应尽可能通过民事责任解决，而不使用刑罚。只有当民法的方法不能很好地解决相关纠纷，相关行为可能危害公共安全和公共秩序时，才有必要使用刑法。所以民法要扩张，刑法要适度。只有这样，才能更好地保护公民的各种合法权益，特别是公民的人身权和财产权，确保刑法所代表的公权力被限制在合理的范围内，同时刑法也能有效地发挥其应有的惩治和预防犯罪、维护社会秩序的功能。

那么，刑法学者是怎么看待这个问题的呢？最高人民法院研究室于博士2015年出版的一本书，书名是《刑法扩张》。于提出:“刑法是社会治理的重要方式。在现代社会，刑法的扩张是不可避免的。20世纪以来，刑法发展的基本趋势是扩张(犯罪化)，只有在特殊情况下才收缩(非犯罪化)。”于还引用一位德国学者的话说:“扩张是当今刑事政策的主导趋势。”此外，中国人民大学教授傅最近出版了一本题为《刑法及其发展的积极观点》的书。积极刑法观的基本内容是刑事立法的激活和刑事司法的主动性。从我国近期刑法立法的趋势来看，确实有一定程度的扩张，主要表现为适度犯罪化。在这方面，犯罪圈逐渐扩大，刑事制裁的优势非常明显。值得注意的是，于和傅都倾向于扩大刑法的地位，但在他们的著作中，他们都谈到这与刑法的谦抑性并不矛盾。例如，傅认为积极的刑法观并不违背刑法中的谦抑原则。虽然刑法的谦抑精神是一般原则，但并不排斥适当、适度、合理的犯罪化。

记者:你怎么看待这个问题？

陈兴良:我认为，从刑法和民法的关系来看，中国长期以来一直有重刑的传统。刑法一直受到高度重视，而保护和调整公民权利义务关系的民法却受到一定程度的忽视。从这个意义上说，民法应该发挥更大的作用，即扩大民法是完全正确的。而且，王黎明教授建议，如果可以通过民事手段解决，尽量不要使用刑事手段。这种观点是刑法的最后手段或刑法的补充。如日本学者山口厚提出:“在可以对违法行为或不法行为采取的法律制裁手段中，惩罚作为一种保护或应对手段，无疑是最严厉的手段，对罪犯进行惩罚的意图在于给他们以极大的伤害。正因为如此，惩罚本身并不是我们想要的。从这个意义上可以说，凡是能够避免使用刑罚的，就应该尽量避免。因此，只有当其他保护手段不足以保护权益时，才能使用刑罚(称为‘刑法补充’)。”

记者:那么，你也认为现行刑法应该加以限制吗？

陈兴良:就刑法本身而言，无论是扩张还是限制，都应该区分刑法的立法和司法。就刑法立法而言，主要表现为犯罪化，这确实是刑法的一个发展趋势。如果把立法的犯罪化定义为扩张，那么扩张刑法是合理的。这主要是由我国的双重处罚制度决定的，这里的双重处罚是指治安处罚和刑罚处罚。随着刑事法治的发展，治安处罚会逐渐缩小，而刑罚处罚会在一定程度上扩大，主要表现为轻罪制度的形成，从而取代治安处罚。从近年来刑法修正案的规定来看，确实体现了刑法立法的扩张趋势。但从司法上讲，避免刑事对社会生活特别是经济生活的过度干预，始终是应当坚持的刑事政策。所以，对于刑法是应该扩大还是限制，不能一概而论，而应该坚持宽严相济的刑事政策，宽严相济。

(本文摘自《人民检察院》2020年第15期记者刘金林)