律师以非律师身份代理案件(律师哪些“中立帮助”行为会构成虚假诉讼罪共犯？说得太好了)

作者:袁志文章来源:言志微信官方账号

原标题:阎志|律师参与虚假诉讼犯罪的范围与界限——以中立帮助行为的可罚性为视角

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总结:律师提供诉讼代理的行为，以及将当事人作为虚假诉讼罪共犯处理的案件，一般都会引起较大争议。本文从中立帮助行为的可罚性角度出发，认为应以客观归责理论为基础，采用从客观违法到主观责任的逻辑进路，限定律师在虚假诉讼犯罪中的共犯范围。只有当我们认为律师与委托人有共谋行为或者虽没有明确的共谋行为，但客观上超出了代理活动的最大自由边界时，才能考虑律师与委托人之间的共犯关系，以虚假诉讼罪的共犯论处。这不仅应当适用于虚假诉讼罪，还应当适用于判断律师提供法律服务的行为与当事人是否就其他犯罪形成了共犯关系。

关键词:虚假诉讼中立帮助行为共犯关系

近年来，许多律师因向他人提供法律代理或其他法律服务而被指控虚假诉讼罪或其他罪行，并被发现与当事人形成了共犯关系。而且这些案件都引起了很大的争议，各方面说法不一。原因是，虽然根据2018年9月26日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《虚假诉讼解释》)第六条规定，律师担任诉讼代理人时，必须与当事人共谋，共同实施刑法第三百零七条之一前三种行为，才可以与当事人共同犯罪的规定处罚[①]。

但是，在司法实践中，对于具有中立因素的帮助行为，是不分青红皂白，综合处罚的。因此，当律师认为自己知道或者应当知道时，就会以虚假诉讼罪或者其他相关犯罪的共犯论处。而且认为律师作为专业人员，比普通人有特殊的认知能力，而且由于诉讼代理行为是有偿服务，律师怎么可能不知道当事人在进行虚假诉讼或者其他犯罪？在司法机关加大惩治虚假诉讼犯罪力度的背景下，容易不适当地扩大对构成虚假诉讼犯罪共犯的律师的处罚范围。

这种做法不仅违反了虚假诉讼解释第六条的规定，也让律师在向社会提供正常诉讼代理行为的过程中感到惶恐和沉默。同时，案件引发的巨大争议会破坏法律职业共同体的形成，不利于充分发挥律师作为社会主义法治工作者在依法治国中的作用。

因此，笔者认为，有必要从中立协助的可罚性角度，对律师作为诉讼代理人按照虚假诉讼罪共犯处罚的范围和界限进行深入研究和探讨，既避免不当扩大打击范围，影响律师行业的健康发展，又要明确界限和范围，使律师行业规范发展。

一、中立帮助行为可罚性的现实状况考察

如果严格按照《刑法》第二十五条关于共同犯罪的规定，各行为人不仅要有共同的行为来实施共同犯罪，而且主观上还要有有趣的联系，即共谋或串通[②]。而这种过分强调共同犯罪人之间主观的、有意义的联系的“共同犯罪说”，并不承认片面的共犯，导致司法实践中出现了一些可罚的帮助行为。由于帮助者与主犯的无意接触难以作为共同犯罪处理，不能完全满足司法实践的要求。因此，在共同犯罪理论中，出现了“共同行为”说，即“它强调共同犯罪人之间的共同行为，主观上不要求相互之间有联系，只要对犯罪行为有认识就可以了。”[③]

由于“共同行为说”肯定了片面共犯的存在，越来越被司法实践所认可和接受，导致对共犯的理解越来越形式化。也就是说，只要行为人为他人犯罪提供物质或心理上的支持，促进、强化、助长了积极犯罪，从而使他人犯罪变得容易，且行为人主观上具有明知和容忍的能力，就可以作为共犯处罚，行为人与他人之间不需要主观上的联系。这样的观点和认识在很多司法解释中都得到了肯定和澄清。

如2001年4月9日颁布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，明知或者应知他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，为其提供贷款、资金、账号、发票、证书、证照或者生产经营场所、运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的，、或提供假冒生产技术的，一律不得生产。2010年3月2日，《关于办理非法生产、销售烟草专卖品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，提供贷款、资金、账号、发票、证书、证照，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件， 以及2011年1月10日《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》、《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》、《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》、《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》、《2019年4月9日

上述司法解释在规定明知是提供帮助的人可以作为共犯处罚时，没有区分或考虑客观上加工、促进了犯罪人犯罪活动的行为是否属于日常生活、商业交易等符合社会生活一般需要的具有中性因素的行为，采取了无差别处罚的做法。因此，一些符合社会生活一般需要的带有中性因素的行为，如提供贷款、资金、提供生产经营场所、协助公证、协助诉讼或仲裁等。，因为客观方面是否为行为人实施犯罪活动提供帮助是显而易见的，只要他认为行为人主观上知道或者应当知道，就可以根据上述司法解释和主犯的规定，以共犯论处。因为这不仅有理论支持，也有相关司法解释依据。

虽然行为人主观上是明知的，但认定应当以客观事实为依据，按照主客观相统一的原则进行综合判断。但是，由于律师被认为具有超乎常人的特殊认知能力，为当事人提供诉讼代理的行为是有偿的，律师和当事人在诉讼代理过程中有着较多的沟通和交流，一旦出现律师代理的虚假诉讼案件，律师往往会先入为主地认为不仅主观上知情，还会在其中提出建议。这也是为什么近年来，很多律师被指控为代理人，当事人构成共犯，因涉嫌虚假诉讼罪或其他罪而受到处罚的原因。

二。对实践的反思

在实践中，我们不再强调行为人之间是否存在主观上的、有意思的联系，而只是简单地通过知道行为人是否知情来判断是否可以作为共犯处理。在严密的法网有利于预防和打击犯罪分子的犯罪行为的同时，我们却没有注意到，行为人提供的一些帮助行为，是带有日常生活、商业交易等中性因素的行为。

因为这种行为“通常具有商业性、例行性、中立性、不追求犯罪目的、可替代性、反复持续性、不针对特定对象等特征。，如果全部作为帮助者受到惩罚，处于日常生活中的公民必然恐慌，无法正常进行商业活动，阻碍社会经济发展，损害社会稳定。”【④】因此，加强法益保护削弱了刑法的自由保障功能，不同程度地禁锢了公民的日常活动和商业活动自由，甚至影响社会经济生活的顺利运行。

这是因为许多满足社会生活一般需要的日常业务和经营活动的提供者，为了避免事后被指责为客观上以自己的行为帮助他人实施犯罪活动，在决定提供服务之前，不得不检查自己服务的当事人是否是犯罪分子，主观上是否有犯罪故意。

比如，出租车司机要先审查乘客去外地的意图，餐厅提供餐饮服务要看食客是不是犯罪分子，律师在接受委托前要严格审查当事人的诉讼目的，对当事人陈述的事实和提供的证据要充满怀疑和警惕。其实质是将预防和制止犯罪的义务附加于中立的帮助行为的商事主体，既不现实也不可能。因此出现了“技术中立”和“工具无罪”的论调。

理论上，绝大多数学者认为，从保护公民在社会交往中的业务和日常活动自由的角度出发，应当限制对中立帮助的处罚范围，在加强法益保护和保障刑法自由之间保持适当的平衡。同时，作为全面处罚中性帮助行为的理论基础的因果共犯理论，只看到了中性帮助行为与危害结果事实上存在因果关系，即二者之间存在条件与结果的关系。

但是，事实层面的归责只是客观归责的必要条件之一，因此不能得出出行者应当对行为人的结果负责的结论。还需要进一步考虑帮助行为是否值得刑法规制，需要从规范要件的角度进一步判断。对于如何限制中立协助的处罚范围，或者为中立协助寻找犯罪的依据，有不同的看法。从大的方面来说，可以分为“主观论”和“客观论”。

“主观说”不仅考虑行为人提供的帮助是否具有制造法所不允许的风险，而且主要从行为人的主观责任角度寻找限制处罚和实施犯罪的依据。其中，最具代表性的观点是“刻意二分法”。也就是说，行为人主观上是否认识到中立的帮助行为造成了法律不允许的风险，可以分为清楚的认识或者只有认识的可能，即明确的故意或者不必要的故意。如果行为人明确意识到主犯正在实施犯罪行为，并且提供了帮助，可以作为帮助人处理。

如果行为人主观上只有不必要的故意，即只是一般地认识到主犯会利用中立的帮助行为实施犯罪，就不应该认定为帮助犯，以此来说明人与人之间应该互相信任而不是互相提防。因为中立帮助行为能否帮助犯罪分子实施犯罪是显而易见的客观事实，中立帮助行为是否构成犯罪的关键取决于行为人主观上是否有责任。

“客观”主要是从客观方面界定中立帮助的可罚性，通过否定中立帮助的客观违法要件来限定处罚范围。具体的社会对等理论、利益衡量理论、客观归责理论和角色期待理论等等。

“社会对等论”是用“社会对等”的理论来判断中性帮助行为的可罚性，认为中性行为提供的帮助通常属于日积月累形成的日常生活秩序的范围，因此不存在可罚的帮助。只有偏离社会对等的帮助行为才能帮助犯罪人成立。”[⑤]“利益衡量”理论是指“在对帮助犯罪人的客观要件的解释上，应当从利益衡量的角度进行限制性解释，从而限定中立的帮助行为的处罚范围。”[⑥]“客观归责论”认为，“要彻底贯彻刑法的客观主义，就应该认为以否定中性业务活动的客观违法要件来限制定罪范围是恰当的，即应该用客观归责论的标准来判断方法，从中性业务活动是否创造、增加了标准所不允许的风险、风险是否实现等角度来思考问题。”[7]具体来说，只有当中立的帮助行为造成了法律所不允许的危险，并且认识到了这种不允许的危险，才能以帮助犯论处。“角色期待理论”认为:“人们根据社会的期待而满足角色要求的行为不能产生刑法上的责任性...没有必要把符合社会期待的角色所实施的中性帮助行为视为帮助者，因为角色扮演者只是间接导致了法益的侵害，而此时结果可以归于主犯，主犯对结果负有直接责任。“⑧换句话说，符合角色期待的行为本身不是犯罪行为，行为人不应对主犯的行为和结果负责。

由于“主观说”从主观归责的角度来看，并没有完全脱离中立帮助行为的处罚范围，因此被大多数学者所抛弃，一些曾经持“主观说”的学者也转向了“客观说”，如张明楷教授、周光权教授等。

一是“主观说”过早地关注了行为人的主观方面，主观上的知道，尤其是应当知道的判断，具有很强的主观性和任意性，可能因为行为人具有反价值意图而将原本正当合法的行为视为反价值行为，导致心情的刑法化和任意出入罪化。

第二，中性帮助行为的处罚是作为刑法理论中的一个特殊问题提出来的，即需要考虑即使行为人意识到帮助行为对行为人有促进作用，也不一定构成帮助犯。因此，从主观责任层面限制中立帮助行为处罚范围的“主观说”被认为是无话可说，甚至在实践中被认为是全面处罚中立帮助行为的依据和理由，但将没有确切意图的中立帮助行为排除在处罚之外。

现在普遍的理论是从客观方面限制中立帮助的处罚范围，认为在判断中立帮助是否违法时，应从事实层面的归责转向规范层面的归责，即不仅要从事实层面判断中立帮助是否是导致法益受到侵害的附条件行为，还要从规范要素层面判断是否存在客观归责的可能性。

以轻重缓急为序，坚持客观优先的刑法方法论，先客观判断行为人的行为是否违法，再判断行为人主观上是否有责任。如果行为人的行为在客观上并不违法，则不需要判断行为人主观上是否有责任，即不需要判断行为人主观上是否明知，因此应当排除对行为人的处罚。

三。从客观违法到主观责任:律师参与虚假诉讼犯罪的范围和界限

因为任何社会组织和个人，哪怕是犯罪嫌疑人，都有正常法律服务的需求，也有权利聘请律师为其提供法律服务。受律师聘请为委托人提供法律服务，也是《中华人民共和国律师法》明确许可的业务行为，依法保障其合法执业权利。

律师为当事人提供诉讼代理等法律服务的行为，既具有业务性、重复性、服务对象不特定性、可替代性等中性因素，又符合社会生活的一般需要，对引导人们依法解决纠纷和矛盾，维护社会生活的和谐稳定具有积极作用。这是律师被视为社会主义法治工作者重要组成部分的原因之一，也是我们一直强调要充分发挥律师在依法治国、建设社会主义法治中的重要作用的原因之一。

当然，律师为当事人提供的法律服务，如受委托担任法律顾问等，与其他符合社会生活一般需要的中立性业务活动一样，存在被他人利用进行犯罪活动的可能性，客观上帮助了他人实施犯罪。但是，如果存在虚假诉讼，不加区分地简单处罚律师，不仅违背虚假诉讼解释第六条的规定，而且会极大地影响律师行业的健康发展。

实际上，这种方式要求律师不仅要像对付坏人一样严格审查委托人的委托真实意图，而且在代理过程中要有狗鼻子一样敏锐的嗅觉，时刻担心和提防被委托人欺骗和利用。因为一旦当事人利用律师的法律服务进行虚假诉讼或者其他犯罪活动，往往会出现律师正当防卫被当事人欺骗利用时，自己不知道也不知道，反而会受到“作为律师，你应该有比一般人特殊的认知能力，你在里面挣钱，怎么可能不知道”的质疑和诘问

这种对律师审查预防义务的过分要求，不仅让律师在向社会提供正常诉讼代理行为的过程中胆战心惊、沉默不语，也说明律师在与委托人相处的过程中总是小心翼翼，把所有的委托人都当成坏人，不利于律师与委托人之间建立基本的信任关系。

律师与委托人之间的信任关系是律师职业存在的基础，也是律师为委托人提供更好法律服务的基础。《中华人民共和国律师法》规定律师负有保密义务，其目的是保障和促进律师与委托人之间信任关系的建立。而且为了建立律师和委托人之间的信任关系，容忍一些法益。比如，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条的规定，辩护律师在执业活动中，仅知道委托人或者其他人正在准备或者实施危害安全、公共安全、严重危害他人人身安全的犯罪行为的，应当及时告知司法机关，律师对委托人或者其他人实施的其他违法犯罪行为没有检举、作证的义务[9]。这本质上不利于对违法犯罪活动的打击和处理。

同时，律师作为法律职业共同体的成员，有一定的义务和责任维护正常的司法秩序，应当与司法人员共同努力，防止虚假诉讼的出现。但在现实生活中，虚假诉讼的案件很多都是一审、二审甚至再审后才发现的，司法机关都有可能被欺骗和利用，何况律师。虽然不可否认律师和委托人之间存在勾结，但是一旦发生虚假诉讼，不能认为律师有问题，这本质上是在给整个律师行业污名化。

我们认为，依法执业的律师受当事人委托担任诉讼代理人，是《中华人民共和国律师法》允许的业务活动，代理行为本身并不违法，而是向社会提供的一种中立的业务行为。基于此，应将律师参与虚假诉讼犯罪的范围和边界从客观违法性限定为主观责任性。

具体来说，在判断律师的代理行为是否客观违法时，应当回归到律师具体的代理行为本身，即律师提供代理诉讼等法律服务的行为是否属于律师合法正常的业务活动，律师提供代理诉讼等法律服务的行为是否违反了法律法规规定的义务，是否造成了法律不允许的危险，是否促成了法律不允许的危险的实现。

先客观判断，再看律师主观是否有责任。特别是不能仅仅因为律师主观上知道或者应当知道就否定律师代理的合法性。本文以客观归责理论为基础，首先从规范要素的角度评价律师法律服务的可罚性，既符合律师提供诉讼代理等法律服务带有中性因素的特点，又能在很大程度上解除律师为社会提供正常代理服务后前怕狼后怕虎，时刻担心被骗被利用，时刻担心事后被指责的心理。

只要律师与当事人之间没有串通，诉讼代理活动是按照法律规定进行的，没有超出跨代理活动的最大自由边界，就应当认为不存在制造法律不允许的风险，律师的代理行为客观上不违法。即使代理行为为当事人所利用，也不能认为律师主观上知道或者应当知道，因此否定律师代理行为的正当性、合法性，将律师作为虚假诉讼罪或者其他罪的共犯对待。

以律师主观上知道或者应当知道为由否定律师代理行为的合法性和正当性的做法，强化了法益保护，却弱化了刑法的自由保障功能，将直接影响律师为社会提供法律服务的积极性和公众一般法律需求的满足，未能在法益保护和刑法的自由保障功能之间保持适当的平衡。

可以说，《虚假诉讼解释》第六条规定，律师担任诉讼代理人时，必须与当事人共同工作，共同实施刑法第三百零七条之一的前三种行为，才能按照共同犯罪的规定与当事人共同处罚。其实就是通过排除明知故犯的做法，在法益保护和刑法自由保护之间保持一个适当的平衡。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2019年4月9日发布的《关于办理套路贷刑事案件若干问题的意见》第五条规定，明知构成套路贷犯罪，以虚假事实协助提起诉讼或者仲裁的，以相关犯罪的共犯论处，但在该条款中，有“刑法和司法解释另有规定的除外”的提示性规定，只是

律师在代理诉讼或仲裁过程中，与当事人既有共同犯罪行为，又有事先或事后串通的共同犯罪故意，不存在以虚假诉讼罪共犯论处的争议。此外，我们认为只有在律师违反基本执业规范要求，故意向司法机关、仲裁机构或者行政机关提供虚假证据，或者威胁、引诱、指使他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取证等情形下，，超出了代理活动的最大自由边界，在没有与当事人进行明确沟通的情况下，律师能否被认为是虚假诉讼罪或其他犯罪的共犯而受到处罚。

因为律师严重违反执业规范的基本要求，客观上会对他人的合法权益和正常的司法秩序造成紧迫而现实的巨大危险，已经产生了法律不允许的风险，客观上是违法的。同时，律师在发现委托人涉嫌虚假诉讼时，不仅不停止行为，反而积极促使委托人实现虚假诉讼目的，也严重放弃了社会对律师角色的期待，因此将其排除在处罚范围之外是不合理的。

律师应该维护当事人的利益，但当事人的利益应该是受法律保护的利益。律师在执业活动中应以事实为依据，以法律为准绳，不应成为当事人雇佣的枪手。在这种情况下，律师的身份和律师的业务活动就不能再成为律师的“避风港”和“护身符”。而且，虽然律师与委托人之间没有明确的意向接触，但律师客观积极的行为会对委托人的心理产生促进和加工作用。可以认为双方的约定是通过客观行为形成的，并没有超出刑法理论中行为人之间是否存在共谋的一般理解。

事实上，除了律师与委托人的合谋，犯罪分子实施的犯罪行为能否归责于律师，应从事实上的归责到规范要件上的归责来确定。一是判断律师的法律服务客观上是否违法，然后判断律师主观上是否有责任的方法，不仅适用于判断律师和委托人是否是虚假诉讼犯罪的共犯，也适用于判断律师和委托人是否是其他犯罪的共犯。

特别是律师为黑社会等犯罪组织及其成员提供法律服务时，认为律师的法律服务帮助了黑社会犯罪组织的形成和壮大，认为律师是犯罪组织成员是不妥当的。

第一，黑社会性质犯罪组织及其成员也有其正当合法的法律需求。律师为其提供法律服务的行为，很大程度上降低了黑社会性质犯罪组织及其成员利用非法手段维护自身合法权益的风险，不是增加了法律不允许的风险，而是降低了合法利益受到侵害的风险。

其次，在律师职业道德中，也有律师不能以委托人的素质拒绝接受委托的内容。只要当事人的合法需求是正当合法的，律师提供的服务也是法律允许的，不能因为委托人是罪犯就否定其行为的合法性和正当性。

第三，律师接受委托后的忠于委托人、保守秘密的义务，不具有与委托人的违法犯罪行为作斗争的义务。要注意把律师为罪犯提供的正常法律服务与罪犯自己进行的违法犯罪活动区分开来，律师既没有参与，也没有提供帮助。桥归桥，路归路，不能混为一谈。

结论:虚假诉讼等违法犯罪行为不仅会给正常的司法秩序带来危害，还会侵害他人的合法权益，必须严格整治。律师作为重要的诉讼参与人和社会主义法治工作者，不能缺席、不能缺位。但是，如果对律师的要求过于严格，律师的责任增加过多，如果律师在依法合规履行职责时，主观上知道或者应当知道，就否定律师正常代理行为的合法性、正当性，是不公平、不合理的。这是一种泼脏水，把孩子扔出去的方式。

笔者在研究和关注这一问题时，查阅了相关省份司法机关防范和处理虚假诉讼的规范性文件，也查阅了两校今年3月发布的《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治的意见》。主要内容是强调如何加强相互配合和制约以加大处罚力度。这固然重要，但在实践中合理界定和准确认定律师作为虚假诉讼犯罪或者其他犯罪的共犯受到处罚的范围和界限也非常重要。

笔者希望能够破除一些不符合律师职业特点的观念和做法，既加强对虚假诉讼犯罪的打击力度，又不会过度给律师行业带来不必要的伤害。[/s2/]

[①]《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条:诉讼代理人、证人、鉴定人及其他诉讼参与人与他人串通，代理提起虚假民事诉讼，故意作伪证或者出具虚假鉴定意见，共同实施刑法第三百零七条之一前三种行为的，按照共同犯罪的规定定罪处罚；同时，构成妨碍作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪等犯罪的，依照从重处罚的规定定罪从重处罚。

【②】《中华人民共和国刑法》第二十五条:共同犯罪是指二人以上共同犯罪。

[③]何萍:《对共同犯罪司法扩张的批判——以律师和当事人构成共犯为视角》，《法治研究》2021年第1期。

[④]陈红兵:《中立救助的基础——六个案例与五个司法解释》，《四川大学学报》(哲学社会版)，2021年第4期。

[⑤]熊:《从归属到归责:论中立帮助行为的刑罚限度》，载《刑法论》。

[⑥]陈红兵:《论中立帮助行为的刑罚边界》，《中国法学》2017年第1期。

[⑦]周光权:《中立的商业活动与帮助者的限制——以林晓琴涉嫌诈骗、敲诈勒索案为切入点》，《比较法学研究》2019年第5期。

⑧陈红兵:《中性救助的基础——六个案例和五个司法解释》，《四川大学学报》(哲学社会版)，2021年第4期。

(9)《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条:辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中，知道委托人或者其他人正在准备或者正在实施危害安全、公共安全、严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。《中华人民共和国律师法》第三十八条也有类似的规定，只是律师的权利在刑事诉讼法中规定，律师的义务在律师法中规定。

【⑩】《关于办理“套路贷”刑事案件的意见》第五条第二款:明知他人实施“套路贷”犯罪，有下列情形之一的，以相关犯罪的共犯论处，但刑法、司法解释另有规定的除外: (一)组织发送“贷款”信息、广告，吸引、介绍被害人“借钱”的；(二)提供资金、场所、银行卡、户口、交通等帮助；(三)出售、提供或者帮助获取公民个人信息的；(四)协助制造会计记录等虚假支付事实的；(五)协助公证；(六)协助以虚假事实提起诉讼或者仲裁的；(七)协助兑现、提取现金、办理动产或不动产的转让等。，并转移犯罪所得和由此产生的收入；(8)符合共同犯罪条件的其他情形。