睿法律师事务所(浅谈普通法刑法与大陆法刑法中的紧急避险问题)

作者简介:陆璐，上海瑞发律师事务所合伙人，华东政法大学刑法学硕士。

根据刑法第二十一条第一款规定:“为了保护、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利不受正在发生的危险的侵害，不得不采取的紧急避险行为。”也就是说，紧急避险是指为了保护、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的危险，而不得不对另一较小或者相等的法益造成损害的行为。这意味着紧急避险是作为防止违法的理由而存在的。当一个避险行为应当在构成要件中时，它与一个侵权行为本质上是一样的，避险行为之所以合法，是因为避险行为的违法性被防止了。对于紧急避险，它通过损害一个法益来保护另一个法益，因此其适用有严格的条件。

第一，紧急避险行为的目标要件是真实的、紧急的危险，即只有在法律受益于客观存在的危险威胁时，才有必要实施紧急避险。真正迫在眉睫的危险可以包括动物等其他攻击，各种自然灾害或事故造成的危险的概念，如火灾、洪水、地震、车祸等。，而对人类的非法侵害也可以作为危险的来源。在适用时间上，只有在真正的危险正在发生时，才能进行紧急避险。与同样是非法拒绝原因的正当防卫相比，从时间跨度上来看，紧急避险中的“正在发生的危险”大于正当防卫中的“正在发生的非法侵害”，“正在发生的危险”只要对避险人造成了这种危险就可以避免，即避险时间的起点从尚未对法益造成实际侵害但已经造成危险开始。“正在实施的不法侵害”是指不法侵害已经实施，只有在实际侵害了被侵害人的合法利益的情况下，才能进行抗辩。

第二，紧急避险只有在万不得已的情况下才能进行，即在没有其他选择的情况下才能进行紧急避险，日本学者称之为紧急避险的补充要素。这就意味着，只有当实施的避险行为的攻击性是所有可替代的相应规避行为中最小的时候，才能通过这种不可避免的行为来避免危险，在这种情况下，紧急避险才可以得到互补的认可。与正当防卫中的必要性概念相比，这一补充要求更加严格，使得紧急避险比正当防卫更具限制性。在正当防卫中，基于“对事不对人”的原则，防卫人对不法侵害没有避免的义务，在无法避免时不需要再次防卫，从而扩大了防卫行为的范围；但紧急避险受到补充要件的严格限制，实施避险的范围比防御行动的范围窄。只有在无法通过其他方式避免危险的情况下，才能实施紧急避险。

第三，刑法第二款也规定:“紧急避险超过必要限度，造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”根据这一规定，可以知道紧急避险行为是有必要限度的，但其过当判断比防卫过当更为严格。防卫过当明显超过必要限度，造成“重大”损害时，才能判定为防卫过当情节；但紧急避险一旦超过必要限度，即使不明显，也会造成“不应有的”损害，即避险的设立过度。可以说，紧急避险无论是在过度行为的判断程度上，还是在结果失衡的判断程度上，都比防卫过当的判断更加严格。这意味着在套期保值这一最后手段下，只有在限度内取得了应有的损害结果，即套期保值造成的损害结果不会超过其想要避免的侵权结果的程度，才能防止套期保值的违法性。山口教授称之为“损害的平衡”。这一要件也体现了基于法益衡量的非法规避原则。

第四，从非法拒绝的原因来看，对于紧急避险，通说认为非法拒绝的本质原则是法益衡量理论，即在紧急状态下的利益冲突中，保护平等利益或优越利益可以阻断避险行为造成的法益侵害的非法性。

德日刑法学说的传统观点认为，紧急避险的客体只能是与危险源无关的第三人，但近年来的新观点认为，紧急避险可以分为防御性紧急避险和攻击性紧急避险。所谓防御性紧急避险是指对危险源本身的紧急避险，而攻击性紧急避险是指将危险指向第三人的避险行为，即传统意义上的紧急避险。这种紧急避险的新分类来源于德国刑法中防御性紧急状态和攻击性紧急状态的概念。在德国刑法理论中，防御性紧急状态是指“紧急状态行为人为了使自己免受紧急状态行为的受害人所造成的危险而进行的自卫”，而攻击性紧急状态是指“紧急状态行为人为了使自己或他人免受危险而侵犯非参与者的法益”。因此，其内容描述与新观点是一致的。

在德日刑法中，与攻击性紧急避险相比，防御性紧急避险在判断危险的紧急程度上更为宽松。这是因为其回避的对象是危险源本身而不是无辜的第三人。作为引起危险来源的行为人，可能实际上没有开始实施不法侵害，但客观上造成了法益的冲突。所以根据客观归责原则，对自己法益的保护明显降低。因此，与攻击性紧急避险中的无辜第三人相比，防御性紧急避险中作为危险源的行为人应当承担更加不利的判断标准，也就是说，即使在危险程度中等的情况下，避险人也可以对其实施避险行为。

但在英美法系中，紧急避险作为一种包罗万象的正当防卫理由，在人们认为某一行为具有正当性但不能归因于其他正当防卫理由时，可以用于防卫。此时，紧急避险作为一种抗辩理由，属于一种“立法裁判补充”。特别是在美国，紧急避险作为传统普通法的一部分而存在。

在英美法系历史上，紧急避险分为胁迫抗辩和紧急避险抗辩。与德日刑法学说中防御性紧急避险和攻击性紧急避险的分类不同，英美法认为，当行为人受到迫在眉睫的死亡或严重身体伤害的威胁，导致行为人违反刑法规定的意思时，胁迫可以作为犯罪行为的防卫理由。紧急避险的抗辩事由可以包括人力无法控制的自然力导致的违法行为，以及两害取其轻的避险行为。举个例子，如果A为了保护更有价值的财产免受洪水侵袭而破坏大坝，那么A对其行为的抗辩就是紧急避险抗辩。

在经典的美国刑法先例科罗拉多诉方特斯案中，方特斯有三个孩子，年龄在16个月到11岁之间，都有严重的健康问题。2001年5月12日事件发生时，三名儿童已经超过24小时没有进食，三家不同的食物银行拒绝向他们提供食物，丰特斯在一家便利店向员工出示假身份证件，企图兑现一张伪造的工资支票(金额为454.75美元)。便利店工作人员在查看被告的身份证时，发现身份证上注明的出生日期是2001年9月24日，于是起了疑心，报了警。后来，被告方特斯在犯罪现场被捕。

便利店的监视器记录了整个过程，监控录像显示被告在店员的指示下签了支票并留下了指纹。但薪水支票上出现其名字的公司助理财务总监证实，公司从未签发过支票，也从未雇佣过与被告同名或被告在便利店使用的假名的人。

被告进行了紧急避险辩护，认为自己的犯罪行为是因为担心缺乏食物会加重孩子的健康问题，导致营养不良而死亡，才不得已而为之。一审法院认为，被告没有证明对儿童的威胁具有紧迫性，不支持被告的紧急避险抗辩，而上诉法院认为，只有当行为人的不作为造成或者发展的危害足以超过犯罪时，紧急避险才可以作为适当的法定抗辩理由，故不支持被告的紧急避险抗辩，维持原判。

由此可见，英美法系刑法和大陆法系刑法对紧急避险的概念是一致的，即都将紧急避险作为非法拒绝事由，要求其对象是真实的、紧急的危险。在丰特斯的案件中，一审法院和上诉法院驳回了丰特斯“因担心缺乏食物会加重三名儿童的健康问题，甚至导致营养不良和死亡”的抗辩，理由是“被告未能证明对儿童的侵害威胁是紧迫的，也未能证明他无法找到其他合法途径获得食物”，可见其对危险紧迫性的要求。此外，在与德日刑法相同的胁迫抗辩中，将不法侵害人的行为视为危险来源，也要求侵害避险行为本身应在构成要件中，即“行为人实施了违反刑法规定意思表示的行为”。

但英美刑法中紧急避险的分类与德日刑法中紧急避险的分类不同之处在于，英美刑法中紧急避险的分类来源于紧急避险的方式，而德日刑法中紧急避险的分类来源于避险行为的对象。

德国法庭上有一个著名案例:森林看守人A在森林巡逻途中发现偷猎者B持枪，于是A命令B立即放下枪，鸣枪示警。b不仅没有服从命令，反而拿着枪跑了回来。为了躲避B的反击，A立刻一枪打中了B的腿。德国法院认为，当时如果A不立即开枪打B，被对方开枪的风险就会增加。b在A的示警射击下仍不扔掉武器，极有可能利用地形或有利时机发动致命反击。应该认为A当时面临的是不法侵害。

本案中，偷猎者B持枪向后行走的行为不仅违法，而且是给a带来致命危险的危险源，因为不仅B反击的可能性很大，而且B持枪在保护的森林中的偷猎行为本身就已经是非法侵权，合理认定B的行为为非法侵权。而B的行为也是高危源。a在射击前先射击B，也符合对危险源本身进行防御性避险的紧急避险行为。但被开除后，B仍不听劝阻。此时可以认为A没有其他危害性较小的手段来制止b造成的进一步危险，因此开枪伤害的行为符合紧急避险的补充要求。同时，与B的反击造成的伤害甚至死亡的危险相比，射伤的损害结果并没有超过同等利益或者优势利益的损害平衡要求。所以，在这种场合，A的行为无疑是防御性的紧急避险。

在法益侵害并未实际出现，但法益冲突仍在继续且危险性在增加的情况下，此时侵权人的保护利益明显减少但并未完全否定。为了消除这种对抗强度较弱但危险性较高的法益冲突，可以适用防御性紧急避险权或对冲性紧急避险权——防御性紧急避险。因此，避险的对象是危险源还是第三人，决定了德日刑法中紧急避险的分类。

可见，英美刑法对紧急避险的理解更倾向于解决实际问题，而德日刑法则更侧重于逻辑推理。通过借鉴不同法系的思维模式，可以更有效地了解相关问题的共识与分歧，从而对实践中的各种疑难问题有更全面、更深入的认识。