干股协议有法律效应吗(干股型受贿的认定难点)

来源:中央纪委监委网站

根据“两高”和《关于办理行贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，干股是指没有出资而取得的股份。工作人员利用职务上的便利，为委托人谋取利益，收受委托人给予的干股的，以受贿罪论处。随着经济社会的发展，职务贿赂呈现出期权化、市场化、多样化的特点，隐蔽性越来越强，给监管和侦查实践带来了更大的挑战。

罪与非罪的认定困难。《意见》规定，办理股权转让登记的，或者有相关证据证明股份已经实际转让的，按照转让时的股份价值计算受贿数额，分红按照受贿所得处理。未实际转让股份，以股份分红名义获取利益的，按照实际获利认定受贿数额。实践中，工作人员收受“空空壳公司”股份时，如何确定“股份价值”直接涉及罪与非罪。比如一个公司虚假出资，或者注册后抽回出资，没有真实的经营活动，其股份没有真实的资本或者财产利益作后盾，从未分红，实际上就是“空空壳公司”。在这种情况下，股份价值的真实性缺乏，工作人员能否接受这种干股并受贿值得怀疑。另一种认定困难，比如通过“空空壳公司”接受“约定干股”。行贿双方为了逃避追究，事先约定注册成立“空空壳公司”，让交付的干股没有股份价值。当行贿人需要用钱时，如约定的工作人员退休或调动，将约定的干股由“空”变为“实有”，按照注册资本对应的股份比例实现股份价值，达到行贿目的。在这种情况下，如果犯罪时股份的价值尚未实现，就会对受贿的认定造成很大的干扰。

如何认定上述情形的罪与非罪？主要有两种不同的观点。一种观点认为，绩效型受贿的股份价值必须以实际财产利益为基础，因此收受“空空壳公司”的股份不应认定为受贿。另一种观点认为，工作人员的主观受贿对象是干股对应的钱款，不值钱的干股属于其意志以外的因素，应认定为犯罪。笔者认为，接受者的主观意图和客观接受行为是可以区分的。在“空空壳公司”收受“约定干股”的案件中，工作人员主观上明知受贿对象是干股对应的财产利益，客观上如果找人代为持有，可以认定其受贿，将来的受贿结果是否实现是犯罪形态问题。在其他收受“空空壳公司”股份的情形中，工作人员在受贿时不知道干股是“空空壳公司”股份，主观上认为股份具有相应价值，客观上积极收受干股的，可以认定为受贿罪；此后，股份的价值无法实现，属于对客体不能犯的错误认识，影响了犯罪形态的认定。但当工作人员主观上没有犯罪故意或收受干股的客观行为不清时，不应认定为受贿罪。比如，有证据证明工作人员主观上事先知道干股是“空空壳公司”股份，行贿人并非真的想给他财物，但仍为行贿人提供感情等其他非财产性利益的帮助，就不应认定为受贿。

认定既遂或未遂的困难。股权是否实际转让是认定职务受贿罪犯罪形态的重要依据，也是实践中认定的难点，尤其是“股权代持”型受贿罪是认定既遂还是未遂。在我看来，判断成败的关键在于接受干股的工作人员是否拥有对干股的控制权。有两种不同的情况。

第一，股权转让已经登记，但由他人持有。有一种观点认为，因为受贿人并不实际持股，所以会失败。但笔者认为，控制权应当根据持有人的身份来判断。如果持有人是受贿人的特定关系人或其指定的人，则认为受贿人有足够的控制权，可以认定为既遂。如果委托书持有人是行贿人或行贿人指定的人，最终能否实现股权价值还不确定。客观上，行贿人对干股的控制权存在疑问。此时，如有分红、转送或套现等控制行为，可认定为既遂。但如果只是实施了“过户登记”等收受干股的行为，则属于受贿未遂。二是股权转让未登记，通过口头或书面约定由他人持有。在我看来，认定的关键是看工作人员对收到的干股的控制力。如果代理持有人是工作人员的特定关系人或者指定人，收到的干股明确具有实际股份价值，存在实际使用、转让等控制行为的，可以认定为既遂，口头约定或者书面约定不影响认定。如果持有人是行贿人或其指定的人，有口头或书面协议持有持有人，并明确规定了股份的数额，则属于受贿罪。有转移等控制行为的，可以认定为既遂。但如果只是口头约定，没有明确的干股数额，在没有其他证据证明工作人员对干股有控制权的情况下，不应认定为受贿罪。

难以识别“基于绩效的贿赂”和“代表投资者出资”。行贿双方以合作名义成立公司，约定行贿工作人员持股比例，行贿人代为出资，之后公司实际成立并运营。这种情况应该算是“业绩贿赂”还是“代表投资人出资”？笔者认为，如果认定“代为出资”，在认缴制注册资本制度下，行贿人可能并未实际出资或抽回出资，这就容易给双方留下空逃避追究的空间。如果转变思路认定为“绩效型受贿”，在证据充分证明工作人员登记转让或者实际取得股份而没有出资的情况下，可以受贿罪论处。(陈建玲作者单位:福建省厦门市纪委)