转移占有和权利转移(秦子钰：论刑法中“非法占有为目的”的规范构造与事实认定)

秦宇，西北政法大学刑事法学院硕士。

内容摘要

只有理解“以非法占有为目的”的排除含义和占有含义，客观评价行为人的取得行为，才能更好地适用刑法的规定，符合罪刑法定、罪责刑相适应的司法要求。同时，非法占有目的是犯罪构成的主观要件。当现有证据不能确定行为人在实施取得财物行为时是否具有非法占有的目的时，可以在严格条件下适当采用刑事推定来解决事实认定问题。本文试图从规范结构和事实认定的角度对非法占有进行分析。

“非法占有目的”是理论界和实务界十分关注的话题:学者如张明楷、孙国相、张开骏等。在理论界已经研究了非法占有的目的；在实际工作中，每一个侵犯财产的案件都需要法官认定被告人主观上具有非法占有的目的，辩护律师往往以非法占有的目的为出发点，为犯罪制定辩护方案。其争议性至今仍有研究价值。笔者试图从规范结构和事实认定的角度对非法占有进行分析。

规范性结构

首先，刑法中与“以非法占有为目的”相关的法律条文一般规定，在第五章中，刑法对侵犯财产罪进行了界定:侵犯财产罪是指以非法占有为目的，夺取公私财物，或者侵占、挪用、毁坏公私财物，破坏生产经营的行为。根据这一定义，侵犯财产罪一章中的15个法条根据主观方面的具体故意内容，可以分为取得罪、破坏罪和侵占罪。认为将以非法占有为目的的侵犯财产罪限定为取得财产罪的构成要件更为妥当。

通过查阅资料，我们知道刑法条文中没有明文规定“以非法占有为目的”，目前对其认定为犯罪的构成要件存在争议:有学者认为只要存在盗窃、抢劫等故意，刑法条文没有规定为主观要件，就不需要进一步判断行为人是否具有非法占有的目的；同时，也有学者认为，刑法中很多犯罪都有不成文的构成要件，非法占有目的不是特例，但具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的功能，所以以“非法占有目的”作为构成要件是妥当的。

我个人同意后一种观点，认为这是一个基本要素。首先，承认我国刑法没有明确将非法占有目的作为财产犯罪的必备要件。但一般观点认为，对于取得财物罪的成立，行为人主观上必须具有非法占有的客观方面。也就是说，在责任层面，行为人具有明知是非法取得他人财物的故意，同时具有非法占有的主观故意的具体内容。这一要求的主要原因在于对财产犯罪的保护。关于财产犯罪的保护，学术观点纷繁复杂，有所有权说、占有说和以所有权为代表的基于所有权的混合说，这是我国刑法学界的通说。相应地，从保护所有权所代表的权利的角度来看，行为人仅仅转移对财产的占有是不够的，必须要求其具有排除他人所有权或者对自己具有永久占有的意思表示。正因如此，非法占有的客观要件在认定财产犯罪中不可或缺。

在分析了为什么要讨论“以非法占有为目的”之后，需要进一步理解以非法占有为目的的具体含义。张明楷教授认为，非法占有的目的是排除权利人，将他人的财物据为己有，并按照财物的用途使用和处分。非法占有目的由“排除故意”和“利用故意”构成。前者重视法律方面，后者重视经济方面，两者作用不同。比如排除意思可以区分刑法要处罚的盗窃罪和生活中不能处罚的盗窃罪，体现罪与非罪的甄别功能；后者是将取得型中的盗窃与破坏型中的故意毁坏财物罪区分开来，是本罪区别于其他犯罪的功能。

(一)排除

张开骏学者认为，中国理论界对排除性含义的理解趋于宽松。包括以下细节:1 .永远占有和永久使用的意义。2.临时使用，不退货。使用后放置或销毁。类似于偷了别人的车，开到目的地后弃车。3.有返还的意思，但侵犯了他人可观使用财物的可能性。应当综合考虑以下因素进行判断:被害人使用财物的可能性和必要性的程度、阻碍使用的预定时间、财物本身的价值等。4.回报和对利用可能性的轻微侵害，但获得(消耗，消耗)财产的价值。例如，为了返还现金而从超市偷窃商品。

因此，张开骏学者认为，排斥的含义至少包括四种形式:(1)“永远排斥和支配”(永远占有和使用)；(2)“永远排斥，暂时支配”(用后丢弃)；(3)“暂时排除和支配”(使用后归还，这侵犯了大量使用的可能性)；(4)“短期排除和处置”(所获得或消耗的财产的价值在使用后将被归还)

(二)利用的含义

一般来说，利用的含义是指根据财产可能的用途对财产进行使用和处分，以及享有财产可能产生的某种效用、利益和价值，包括但不限于财产的经济用途或原用途。张明楷学者认为，此时，这一含义已经超出了“简单地获得使用财产的可能性”的含义，这是一个更实质性的含义。基于此种意图取得他人财物时，由于侵害其法益是基于强烈的动机，责任较重。因此，盗窃罪和诈骗罪的法定刑高于故意毁坏财物罪。

讲座中，张开骏学者为了让人们进一步思考使用的意义，提出了一个更有意思的案例:A盗取他人相同的邮票并销毁，使自己的邮票成为世界独一无二的，从而提高交易价格。邮票对别人有用吗？盗窃罪还是故意毁坏财物罪？

老师的意见是:应当认定有利用的意思，应当成立盗窃罪。当他人的印章被获得时，盗窃就完成了。a销毁他人邮票的行为也是使用他人邮票的行为，利用了被害人所收藏的珍贵邮票的经济价值。这时候销毁邮票和使用邮票就融为一个行为，具有两面性。因为收藏邮票的价值远远超过普通邮票，数量越少越稀有，价值越高，这是显而易见的。在世界上同类邮票只有两张的情况下，每张邮票的价值都很高，任何一张邮票的丢失必然会增加唯一的另一张邮票的价值，这有一个直接的关系，即“一张邮票的丢失=剩下的另一张邮票的升值”。偷了别人的邮票后拥有两张邮票会增加你的总价值，而通过破坏别人的邮票拥有世界上唯一的邮票也会增加你的总价值。可见，毁坏他人邮票是一种利用行为。

所以老师的观点是，使用的意思不必单一纯粹，行为人既包含使用的意思，也包含破坏的意思，也可以认定为具有使用的意思。换句话说，任何具有享受财产可能产生的某种效用的意义的东西，都可以被评价为使用的意义。无论是意味着全心全意地享受财产的效用，还是意味着既破坏又利用。只有纯粹的破坏意味着不使用。因为隐匿行为属于破坏行为，如果行为人只有单纯的隐匿财物的故意，可以评价为单纯的破坏故意，而不是使用故意。

使用意图虽然是行为人的主观想法，但应当作为刑法规范进行评价和认定。利用的含义不必是单一的、纯粹的，但对它的评价是包容的。财产效用在使用意义上有多种形式，但对财产效用的理解需要根植于财产的性质和特征，所以使用意义享有的财产效用仅限于使用财产和直接从财产本身产生效用。使用意思所指的财产客体可以是财产利益，仅限于取得时的使用意图。

二。事实调查

“以非法占有为目的”的证明一直是司法机关实际工作中的难点。首先是侦查环节，基层办案压力大，侦查人员以非法占有为目的收集证据的难度很大，只能从常识的角度对收集到的证据进行判断；同样，在批捕、审查起诉中也很难举证。犯罪嫌疑人、被告人不会轻易承认自己有“占有”的目的。讯问笔录中常见的词有:玩玩，想用就用，想带着看就还，别想着占为己有...这给实际工作增加了很多困难。

非法占有目的作为犯罪构成的主观要件，是主观要件，但“违法性”的认定必须客观判断，不能根据行为人本人的内心想法。可以进一步理解为“:非法”是非法的，侵犯的客体是刑法要保护的财产法益，所以行为人的占有目的在刑法上是非法的。一般来说，如果行为人不具备占有他人财物的法律依据，或者不具备他人向行为人或者第三人转移财物的法律依据，但具有占有他人财物的目的，则在逻辑上可以推定该目的为非法占有。这里的推定主要采用刑事推定的方法。

(1)刑事推定合法、合理、科学

1.从定义上看，刑事推定具有逻辑性原则，是指在刑事诉讼过程中，现有证据所能证明的基本事实与待证明的事实之间存在着正常的联系，从而从逻辑上证明推定的事实是真实的。学科基础使其具有合理性和科学性。

2.从司法实践来看，刑法中经常采用刑事推定的方法。比如我国刑法中的巨额财产来源不明罪，刑事推定为办案的司法人员提供了便利，也为惩治腐败提供了渠道。在司法解释中，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》列举了四种行为，以确定是否存在非法占有用于诈骗集资。《全国法院审理金融犯罪工作座谈会纪要》中也有类似规定。司法政策和司法实践使刑事推定合法化。

(二)刑事推定标准

刑事推定的实质是改变一般意义上用证据直接证明犯罪事实的做法。当没有直接证据或者直接证据不足以证明待证事实时，可以通过间接基本事实与待证事实之间的正常联系来推断待证事实的真实性。由于是一种建设性的证明方法，不同于“以事实为根据”的原则，笔者认为司法实践中适用刑事推定的方法需要严格限制，即“以非法占有为目的”的认定需要满足一定的标准:一方面，从司法工作人员的角度来看，行为人以非法占有为目的的推定所依据的基本事实的证据量需要充分、真实可靠。刑事推定通常需要大量的证据。证据太少，难以形成证据链。更多的证据可以让检方更准确地了解案情，增加做出正确推定的可能性。另一方面，从行为人自身来说，不能有效反驳推定的事实或者反驳不成立。反驳是证明刑事推定结论不正确的重要方式。当行为人不能通过有效反驳对检方推定非法占有的目的作出合理解释时，推定事实成立，相应地，行为人应当承担不利后果。但对行为人的反驳不能要求太高，不需要达到事实清楚或者极有可能的证明标准。只要我们出示证据证明反驳事实的可能性超过了控方主张的可能性，使案件事实陷入真伪不明的状态，就应当认定举证责任完成。

(三)刑事推定的步骤

运用刑事推定的方法认定行为人具有非法占有目的，需要重点把握以下几个方面:一是对行为人供述和辩解之外的其他证据进行分析和整理，重点分析和归纳能够表明行为人具有非法占有目的的间接证据，以保证这些间接证据的证据效力；二是分析行为人的供述和辩解，特别是辩解的内容，进行归纳分析和仔细审查。再次，通过运用本案行为人供述(不含辩解)和本案其他证据所能证明的基本事实，并结合生活经验、社会常识、逻辑等相关规则，，推定行为人具有非法占有目的的推定事实，综合考虑行为人是否具有非法占有目的。特别是对于行为人在案发后返还被害人财物的情况，不能简单认定行为人不具有非法占有的目的。四是以行为人的借口反驳推定的事实，以确定推定的事实是否成立。

行为人在实施取得财物的行为时是否以非法占有为目的难以确定，往往需要佐证和推定。主观性质并不意味着只能由行为人的供述来确定。主观目的的证明不能以行为人的供述为转移，必须以客观事实为依据。因此，必须采用司法推定的方法，根据客观事实来判断行为人主观目的的存在。否则，只重视行为人的供述，就会陷入主观归责，违背了我国刑法和刑事诉讼法的基本原则，也不符合法治精神。

(四)刑事推定的注意事项

首先，刑事推定的适用需要正确处理与无罪推定的关系。刑事推定和无罪推定在本质上是大范围一致的，在某些局部条件下存在冲突的可能。一方面，两者是兼容的。虽然属于不同的范畴，但刑事推定属于实体法范畴，无罪推定属于程序法范畴，并不构成直接冲突。刑事推定只是对部分犯罪要件的认定，无罪推定解决的是整体意义上的举证责任如何承担的问题。推定只是认定有罪的条件之一，但不是全部。被告人是否有罪，主要看控方的证明能否达到证明标准，被告人能否提供证据反驳推定只是影响有罪认定的因素之一。

其次，要认真听行为人的自白和辩解，判断其辩解是否合理。坚持综合分析原则，综合分析行为人事前、事中、事后的各种客观行为，通过行为人主观目的的外化来判断行为人的主观故意；坚持排除各种合理怀疑的原则。如果刑事推定的结论不具有唯一性，即没有足够的证据证明，不能达到刑事诉讼中的证明标准，则应当认定行为人无罪。

一般来说，基于充分审查案件证据，排除行为人合理辩解的综合推定，最终行为人有一个“非法占有”的内心确认来完成非法占有目的的事实认定。

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