洗钱构成什么犯罪(洗钱等下游犯罪认定三题)

《刑法修正案(十一)》规定，由于洗钱也可以构成洗钱罪，洗钱罪明显增多。洗钱、掩饰、隐瞒犯罪所得和犯罪所得是常见的下游犯罪。两罪的主要区别在于，其犯罪对象来源于不同的上游犯罪，如“漂白”犯罪所得和毒品犯罪、贪污贿赂犯罪、金融诈骗犯罪等7种上游犯罪产生的收益，属于洗钱犯罪；掩饰、隐瞒犯罪所得和犯罪所得收益罪，是七类犯罪以外的盗窃、诈骗等上游犯罪的掩饰、隐瞒犯罪所得和犯罪所得收益罪。虽然洗钱、掩饰、隐瞒犯罪所得和犯罪所得等下游犯罪都有独立的犯罪构成要件和法定刑，但其对象是从上游犯罪派生出来的，依附于上游犯罪，即没有上游犯罪就没有下游犯罪。因此，在办理下游犯罪案件时，除了注意下游犯罪的相对独立性外，还需要准确把握下游犯罪与相应上游犯罪之间的密切关系和法律边界，准确考虑上下游犯罪之间的定罪量刑平衡。

1。下游犯罪相对独立

下游犯罪相对独立于上游犯罪，主要表现在三个方面:一是时间逻辑上，有上游犯罪然后可能有相应的下游犯罪。即下游犯罪发生在上游犯罪之后，不可能与上游犯罪同时发生，更不可能先于上游犯罪。也就是说，上游犯罪实施后，或者上游犯罪的阶段性行为实施后，为了“漂白”或者掩饰、隐瞒上游犯罪的全部或者部分所得及其所产生的收益，衍生出洗钱或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得等下游犯罪。其次，在行为特征上，“漂白”或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其所产生的收益的行为，不属于上游犯罪的客观要件。应工作人员要求，为其提供银行卡收受贿赂的行为，显然属于上游的受贿罪客观要件，不能认定为下游的洗钱罪。第三，非法所得除洗钱外，往往是为“漂白”或隐瞒或掩饰上游犯罪所得及其产生的利润而独立获得的非法所得。也就是说，如果根据具体分工，非法获利来源于上游犯罪中的非法获利，则认定该行为为上游犯罪的共犯更为妥当。

既然洗钱行为已经受到处罚，就要注意从行为的独立性上区分上游犯罪和洗钱犯罪。比如7个上游犯罪实施后，“漂白”了上游犯罪所得及其产生的所得，此时由于自身洗钱的相对独立性，应当独立评价为洗钱罪，即应当对上游犯罪和洗钱罪共同处罚行为人。

2。以“事前共谋”[S2/]区分上游犯罪的共犯与下游犯罪的共犯

实践中，在办理洗钱案件(为他人洗钱)时，尤其是在“一对一”的情况下，往往会自然而然地想到洗钱行为是独立于上游犯罪，还是上游犯罪中负责“漂白”犯罪所得及其产生的收益的共犯。如果独立于上游犯罪，则构成洗钱罪；如果不是独立于上游犯罪，而是作为上游犯罪的一部分，则是上游犯罪的共犯。处理、隐瞒犯罪所得和犯罪所得刑事案件也是如此。

如何区分上游犯罪和洗钱(为他人洗钱)的共犯与掩饰、隐瞒犯罪所得和犯罪所得等下游犯罪？可以参考刑法的相关规定，比如第一百五十六条规定:“与走私犯罪分子通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证件，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他便利条件的，以走私罪的共犯论处”；第三百一十条第二款规定:“犯前款罪，事先通谋的，以共同犯罪论处”；第三百四十九条第二款规定:“犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处”。即事先通谋的，以共犯论处。相关司法解释中也有类似规定，如《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得和犯罪所得罪刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《关于掩饰、隐瞒犯罪所得罪和犯罪所得罪的解释》)第五条规定:“与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子串通的，事先掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的，以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪定罪处罚。可见，区分上游犯罪的共犯与下游犯罪的关键在于行为人与上游犯罪人之间是否存在“事前共谋”。

是否存在“事先合谋”，可以从两个方面具体把握:一是是否存在“事先合谋”。如果在上游犯罪实施后，再策划如何“漂白”或掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其所产生的收入，此时，由于不存在参与和实施上游犯罪的问题，则只成立下游洗钱罪或掩饰、隐瞒犯罪所得及其所产生的收入罪。第二，事前是否与上游犯罪“合谋”。参照最高人民法院研究室1985年12月28日《关于如何理解窝藏罪中“事先共谋应当以共同犯罪论处”问题的电话答复》，“共谋”是指“策划或者串通”，即行为人与他人有预谋地进行计划、组织、分工，形成分工合作的关系。具体来说，如果你事先与他人计划或共谋上游犯罪，则存在意图的联系。行为人不仅主观上认识到自己是与他人合作实施上游犯罪，而且具有共同故意。客观上，“漂白”或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其所产生的收入的行为是共同犯罪的一种分工，属于共同犯罪的一部分，具有共同行为，符合共同犯罪的要求。相反，如果事前没有策划或者与他人共谋上游犯罪，就没有联系的意思，当然也就不成立没有共同故意的共同犯罪。对于行为人没有策划或者与他人串通，只是明知他人将要实施相关犯罪，而承诺事后“漂白”或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的情形，虽有“事前承诺”，但在上游犯罪上没有策划或者与他人串通，没有分工协作、相互配合的共同故意，不符合共同犯罪成立的条件。如果进行了“漂白”或掩饰、隐瞒行为，下游只会成立洗钱罪或掩饰、隐瞒犯罪所得或犯罪所得收益罪。

实际上可以形成以下认定规则:第一，行为人事先与他人就上游犯罪进行共谋，对上游犯罪所得及其产生的收益进行“漂白”或掩饰、隐瞒的，以上游犯罪的共犯论处。第二，如果行为人之前没有与他人共谋上游犯罪，只是知道他人将要实施相关犯罪，事后承诺“漂白”或隐瞒犯罪所得及其产生的收益，实施了“漂白”或隐瞒或掩饰行为；或者只“漂白”或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其所产生的收益与他人合谋，实施“漂白”或者掩饰、隐瞒行为的，以洗钱罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得及犯罪所得收益罪处罚。

三。上游犯罪和下游犯罪之间的定罪和量刑平衡

或者下游犯罪如洗钱、隐瞒犯罪所得、犯罪所得等。，都是从上游犯罪中衍生出来的，它们的社会危害性是紧密相连的。原则上，该罪是否成立以及量刑的轻重应取决于上游犯罪的社会危害性，即上游犯罪与下游犯罪之间存在联系，定罪量刑应充分考虑上游犯罪与下游犯罪之间的平衡。

对于“一对一”的上下游犯罪，首先，原则上只有上游犯罪构成犯罪下游犯罪才能定罪处罚，否则处罚会不平衡。因此，2021年4月13日修订的《关于掩饰、隐瞒犯罪所得和犯罪所得的解释》删除了“三千元以上一万元以下”的标准，规定“上游犯罪的性质，掩饰、隐瞒犯罪所得和犯罪所得的情节、后果和社会危害程度等，应当综合考虑，依法定罪处罚。”一方面，这一修改意味着原则上下游犯罪的入罪门槛不应低于上游犯罪；另一方面，考虑到不同上游犯罪的差异，有不同的准入门槛。当然，对下游犯罪无论差异大小，都要设定相同的准入门槛，否则就会不平衡、不协调。其次，原则上下游犯罪的量刑不能重于上游犯罪，否则会导致刑罚“倒挂”现象。利用职务上的便利，占有财物价值十六万元以上的，以利用职务上的便利罪定罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。行为人明知被职务侵占的赃物仍购买，构成掩饰、隐瞒犯罪事实。考虑到上下游犯罪的量刑平衡，原则上只能在该罪第一法定刑“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的幅度内对行为人量刑，具体量刑原则上不得重于上游职务侵占罪。否则就会出现下游犯罪量刑重于上游犯罪作为共犯的悖论，这显然违背法理和常识，不可取。

当然，需要直接面对的是，《关于掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得的解释》第三条规定了“情节严重”的掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得的数额标准。比如，第一款第(一)项明确“掩饰、隐瞒犯罪所得罪，所产生的犯罪所得货值金额合计在十万元以上”为“情节严重”，应当处三年以上七年以下有期徒刑。对“情节严重”规定相同的数额标准，前提应该是罪数相同的数额标准，但实际上没有也很难有罪数相同的数额标准。因此，如果在不考虑上游犯罪的个别犯罪之间的差异的情况下，对所有下游犯罪执行相同的法定刑升级数额标准，则下游犯罪的量刑将比上游犯罪的量刑更重，这将是不合理的。对上述案件，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金16万余元。但掩饰、隐瞒职务侵占犯罪所得16万元以上，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，显然不合理。为解决这一问题，一方面建议修改上述解释中“情节严重”的相关数额标准。比如根据上游犯罪的数额标准不同，可以设定某个倍数标准，比如“10倍”，作为下游犯罪“情节严重”的数额标准，洗钱罪的解释也可以这样设定。另一方面，在上述解释修改前，可以充分利用自首、立功、坦白等情节调整量刑，以保证与上游犯罪量刑的平衡。

当然，在“漂白”两个以上上游违法犯罪行为，或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的情况下，此时由于下游犯罪不再仅仅依附于某个上游行为或者上游犯罪，存在上游行为不构成犯罪但下游行为构成犯罪，或者下游犯罪的量刑重于上游犯罪的可能性。

(作者单位:上海市浦东新区人民法院)[/s2/]