合同所属方是指什么(21说案丨争议《差额补足函》：招行与光大资本的31亿纠纷案获胜诉)

21世纪经济报道见习记者杨北京报道

近日，最高人民法院发布了2021年全国法院十大商事案例，入选案例均为2021年各级人民法院已判决的具有重大社会影响和标志性意义的案件。值得关注的是，招商银行股份有限公司(以下简称招行)与中国光大资本投资有限公司(以下简称光大资本)的另一起合同纠纷案就在其中。

据21世纪经济报道记者了解，选择本案是因为私募资产管理业务中余额代偿等增信措施的法律性质认定。北京大学法学院教授、金融法研究中心主任彭冰评价说，该案是中国光大资本公司(MP&:席尔瓦控股S.A(以下简称MPS公司)项目引起的“第一案”，涉案金额30多亿，在全国范围内影响很大。“本案的判决为实践中增信措施的认定原则提供了指引，比如私募资产管理业务中的余额补充。”

2016年2月，招商系资产管理平台招商财富资产管理有限公司(以下简称招商财富)与光大资本共同发起设立上海金鑫投资咨询合伙企业(有限合伙)(以下简称金鑫基金)。其中招商财富认购优先级份额28亿元，光大资本认购劣后级份额6000万元。设立信沉浸基金收购MPS公司65%股权，拟由暴风集团有限公司(以下简称暴风集团)收购MPS公司股权，实现投资退出。

事实上，28亿元的浸会基金优先级份额是由招商银行通过招商财富设立的专项资产管理计划认购的。2016年4月，光大资本向招商银行发出《余额补充函》，承诺相应的余额补充条款。后来因为MPS公司濒临破产，浸信会基金无法顺利退出，招商银行诉请光大资本履行补足差额的义务。上海金融法院一审判决光大资本向招商银行支付31亿余元及相应利息。光大资本上诉，上海市高级人民法院二审驳回上诉，维持原判。

分析师告诉21世纪经济报道，在过去，当理财资金投资于资本市场项目时，类似的平衡计划更常见。在招商银行与光大资本的庭审对抗中，为什么光大资本用“刚性兑付”质疑“杀人战术”却没有被法院采纳？在法律事务上，应该如何界定余额补充函的法律性质？重新审视本案的争议焦点，或许能为类似情况提供借鉴。

跨国收购案例

招商银行与光大资本的31亿之争起源于2016年，当时暴风集团及其实际控制人冯鑫拟通过跨界收购MPS股份实现跨越式发展。

公开资料显示，MPS公司由AC米兰足球俱乐部官方频道米兰频道CEO里卡多创立。其业务覆盖全球200多个和地区，拥有90多项体育产权，足球比赛转播业务份额全球第一。2016年，MPS净交易额为6.37亿美元。

为实现本次交易，光大资本全资子公司光大浸没投资管理(上海)有限公司(以下简称光大浸没)与暴风(天津)投资管理有限公司共同发起设立浸没基金，光大浸没为执行事务合伙人。该基金计划存续期限为3年，总规模为52亿元。

2016年5月5日，招商银行通过招商财富设立的5号专项资产管理计划(以下简称蔡照5号资管计划)认购了28亿元的浸会基金优先级份额。浸没基金成立后，投资设立境外公司收购MPS公司65%股权，并约定通过暴风集团收购MPS公司股权实现投资退出。光大资本向招商银行出具了《余额补充函》。

根据一审裁判文书，《差额补充函》约定，在浸会基金成立后36个月内，暴风集团或光大资本指定的其他第三方以不低于28亿元*(1+8.2%*资产管理计划存续期限/365)的目标价格转让浸会基金持有的离岸企业100%股权。如果股权转让价格低于目标价格，光大资本同意在目标价格和股权实际转让价格之间进行差价调整。届时，在资管计划终止日，若MPS股权未全部处置完毕，光大资本将承担补足全额差额的义务。此外，余额补充函称，无论出于何种原因，若光大资本未能根据余额补充函履行余额补充义务或光大资本违反余额补充函项下的任何约定，光大资本应无条件向招商银行承担赔偿责任，赔偿金额为应付余额补充款。

资本市场一波三折，风险往往迫在眉睫。就在浸信会基金进入后，MPS公司全线崩溃，不仅连续失去版权，还遭到多起诉讼。一批金融机构和暴风集团一起深陷泥潭。36个月末，资管计划到期，但MPS公司股权未处置，触发补足差额条件，招商银行将光大资本诉至法院。

争议“差异补充函”

从判决文书来看，招行与光大资本的主要争议在于对上述《差额补充函》的性质和效力的认定。光大资本提出八大理由说明余额补充函不真实、不合法、无效；而且即使余额补充函有效，招商银行也不是相应的权利主体等。招行也一一反驳。

法院认为，《余额补充函》形式要件完备，内容表述明确，是招行和光大资本双方的真实表达。没有违反法律法规的强制性规定，法律上认定有效。而且函件主体具体，权利义务明确，书面表达清楚，足以认定招商银行是补差价的权利主体。

法院指出，招商银行虽不是相关合伙协议和合伙份额转让合同的直接签署人，但其是蔡照5号资产管理计划的委托人和相关权益的实际所有人，这是光大资本直接向该行出具余额补充函的重要原因。据此，光大资本主动向招商银行承诺补足差额是明确合理的，光大资本提出的差额补足函权利主体为浸会基金的抗辩意见不能成立。

值得注意的是，在庭审争议中，光大资本主张《差额补充函》性质为“刚性兑付”，应依法认定无效。

“刚性兑付”这个表述本身并不是法律意义上的概念。在资产管理业务中，“刚性兑付”是指资产管理产品的发行人或管理人承诺保障投资者资金和收益的行为。由于“刚性兑付”违背了资产管理业务“受人之托，代人理财”的法律关系本质，转移了损失风险，不利于金融资源的合理配置，损害了金融秩序和金融市场的稳定，因此，资产管理产品发行人或管理人保证投资者资金和收益的行为应依法认定为无效。

本案中，法院认为，光大资本不是涉案投资基金的管理人或销售机构，不受《私募投资基金监督管理暂行办法》监管的私募基金管理人或销售机构不得承诺投资本金不亏或承诺最低收益。光大资本基于自身利益，采用结构化安排和“余额补充函”的形式，自愿与招商银行分摊双方的投资风险和投资收益，不构成法律上无效的情形。

法律性质如何界定？

分析师告诉21世纪经济报道，在过去，当理财资金投资于资本市场项目时，类似的平衡计划更常见。那么，如何界定余额补函的法律性质？

北京大学法学院教授、金融法研究中心主任彭冰表示，在私募股权管理案件中，差额补偿等增信措施的法律性质是案件审理的重点和难点。理论上有担保、债的追加、独立契约等不同学说，实践中有不同理解。不同的法律性质会导致不同的法律效力。

彭兵指出:“差额补偿协议定性为担保合同和债务参与的，可能因未按照法律和公司章程履行内部决议程序而无效；差额补足协议列为独立合同的，不受《公司法》第十六条规定的限制，差额补足义务人应当按照承诺文件履行义务。”

具体来看，在招行和光大资本的案件中，法院认为，光大资本《余额补充函》的目的是为招行投资款的提取提供增信服务，但并非所有增信性质的文件都是担保，增信文件是否构成担保仍需根据担保法律关系的构成要件具体判断。

我国《担保法》第六条规定，“本法所称担保，是指保证人与债权人约定，债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任”。据此，一般保证行为最本质的法律特征是其从属性，即保证法律关系的成立必须以主债务的存在为前提，保证人和主债务人就同一债务向同一债权人作出履行承诺。

本案中，招商银行不是相关股权回购协议的签署方，即招商银行不是相关的直接债权人。其次，根据余额补充函中的约定，光大资本对招商银行的余额补足义务并非基于浸会基金的债务履行。再者，光大资本在差额补足函中承诺在MPS公司股权未完全处置时，承担补足离岸公司股权转让标的价格与实际转让价格差额的义务或承担补足全部差额的义务，与MPS公司股权回购协议的相关债务不完全相同。

综上，法院认为，《合伙协议》和《MPS股份回购协议》均不存在以招商银行为债权人的主债务，且上述两份协议的债权债务与招商银行和光大资本的债权债务不完全相同。因此，光大资本向招商银行作出的补足差额的支付承诺与基于合伙协议和MPS公司股权回购协议产生的债权相比是独立的，与从属担保责任明显不同。

针对本案，彭兵分析:“增信文件是否构成担保，仍需根据担保法律关系的构成要件具体判断。由于《差额补充函》中没有明确注明连带责任担保，也没有担保对象，因此《差额补充函》不是担保，而是招商银行与光大资本公司之间的独立合同关系。《差额补充函》是当事人的真实表示，不违反法律法规的强制性规定，应当合法有效。”

上海金融法院一审判决光大资本向招商银行支付31亿余元及相应利息。光大资本上诉，上海市高级人民法院二审驳回上诉，维持原判。

彭兵认为，本案是中国光大资本公司对英国MPS公司“踩雷”项目引发的“第一案”，涉案金额30多亿元，在全国范围内影响较大。本案判决为私募资产管理业务中余额补充等增信措施在实践中的认定原则提供了指导。

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