信用卡盗窃罪(对“盗窃信用卡并使用”应作严格解释)

随着网络技术的发展，信用卡的使用发生了根本性的变化，从传统的有卡操作向电话银行、手机银行、第三方支付等无卡操作转变。甚至信用卡本身的内涵和外延都受到了新的互联网金融产品的挑战。现在只要拿到一张信用卡的完整信息，不需要持有实体卡就可以实现信用卡所代表的财产权利。从某种意义上说，信用卡信息的实际功能相当于无形的信用卡。甚至在互联网金融领域，根本不用发行实体信用卡，通过虚拟授信额度就可以实现信用卡透支消费功能。

刑法第196条第3款法律性质的明确

虽然作为实在法的刑法规定，刑法第196条第3款已经明确规定“盗窃信用卡并使用”的，应当按照盗窃罪定罪处罚，但这并没有消除理论上关于该行为性质的争议。有一种观点认为该条款被解释为通知条款，但我并不认同。笔者认为这一规定属于法律拟制，立法机关有权设定法律拟制，当然必须建立在内在正当性和实体基础之上。

注意，规定的观点是不成立的。刑法第196条第3款属于注意规定的原因之一是，盗刷信用卡很大程度上是占有他人财物，使用信用卡是将卡的不确定价值转化为确定财产的过程，是事后不能处罚的行为。所以盗刷信用卡并使用，应视为盗窃罪。有人认为盗窃和使用信用卡包括盗窃和信用卡诈骗，两种行为之间存在因果关系。统一评价原因行为——盗窃行为可以罪刑相匹配。从吸收犯罪分子的角度，有人认为盗窃是主要行为，冒用他人名义使用信用卡是从属行为。根据主行为吸收从行为的原则，应当界定盗窃罪。

前两个原因有一个共同的问题，就是刑法对信用卡盗窃罪的性质界定错误。无论是事后不能处罚的行为，还是牵连犯，都需要单独认定前一行为构成犯罪，而单独盗窃信用卡的行为不一定构成犯罪。用吸收犯理论解释也有障碍。吸收犯罪中的一种行为之所以能够吸收其他行为，是因为这些行为属于实施某种犯罪的同一过程。前行为是后行为的必经阶段，后行为是前行为发展的自然结果。但是，从本体论的角度来看，究竟什么是“同一犯罪过程”、“必要阶段”、“自然结果”并不明确。而且为什么盗窃是主人行为，使用行为是奴隶行为，也没有合理的解释。相反，强有力的主张可能是，使用行为是导致权利人遭受财产损失的行为，是主要行为。

法律拟制观点的证明。法律拟制和注意规定可以根据某一条款不存在和存在时得出的结论是否相同来区分。对于某一案件的事实，如果在没有条款的情况下，可以根据刑法的规定和原则得出不同于条款适用的结论，则该条款为法律拟制，否则为通知条款。在没有刑法第196条第3款规定的情况下，盗窃、使用信用卡的行为应当认定为信用卡诈骗罪。犯罪的本质在于侵犯财产所有权。因此，取得财产的行为是依赖性质的基本构成行为。既然单纯的盗刷信用卡行为不构成盗窃罪，那么实际控制卡内资金的就不是盗刷信用卡行为。为了取得财产，行为人还必须实施主动欺骗，没有主动欺骗，以信用卡为代表的财产权就不会成为现实。因此，从整体上看，行为人是通过冒用取得财物的，冒用是认定行为人盗窃信用卡并使用构成犯罪的关键。根据刑法第一百九十六条第一款第三项规定，应当认定为信用卡诈骗罪。从以上分析可以看出，盗窃并使用信用卡的行为被认定为盗窃罪，并不是基于刑法原理得出的结论，而是刑法第196条第3款的特别规定。可见，该条款属于法律拟制。

法律拟制的立法基础。罪刑法定原则中的法定主义原则要求刑法应由立法机关制定。因此，从形式正当性的角度来看，立法机关完全有权利在明知两者不同的情况下，故意将两种行为等同于相同的法律负担。但是，这显然是一项特殊的立法活动。立法者不能滥用立法权，无限设置法律拟制。相反，他们应该从实质合法性的角度限制法律拟制。有学者将其概括为“拟制等价原则”，即法律拟制只有在拟制与拟制的社会危害程度相当，并能成立等价关系时才能进行。具体到《刑法》第196条第三款，是指立法者认为盗窃信用卡并使用的行为不同于直接盗窃财物的行为，但对权利人同样具有侵害性，因此赋予其相同的法律后果。

[/s2/]严格解释“盗用信用卡”的路径[S2/]

根据目前的司法实践，笔者认为刑法第196条第3款应从三个方面进行严格解释，分别对应于取得方式(盗窃)、取得对象(信用卡)和取得目的(使用)。

一种方式:回归“盗窃”的本义。所谓盗窃，即以非法占有为目的，秘密进行盗窃的行为，属于典型的转移占有侵占财产罪。非法占有目的是指排除权利人，将他人财物据为己有，并按照财物的用途使用和处分，包括“排除意思”和“使用意思”。简而言之，就是将权利人的占有变为自己的占有。笔者认为，对“盗窃、使用信用卡”中“盗窃”的理解，应当遵循盗窃的本义，即必须排除失主对信用卡这一物理载体的占有，将其变为自己的占有。如果行为人只窃取了受害人的信用卡信息，而没有窃取信用卡的物理载体，则不应认定为盗窃。因为窃取信用卡信息不同于窃取信用卡本身:前一种情况下，被害人并未失去对信用卡及信息的控制，行为人并未建立排他控制；在后一种情况下，受害人失去了对信用卡的控制，因此行为人建立了排他性控制。信息与实物财产的区别之一，是同一物上是否可以同时存在多个占有权或控制权。因此，窃取信用卡信息不是“窃取信用卡并使用”，而是“通过网络窃取他人信用卡信息并使用”，应认定为信用卡诈骗罪。

路径二:“信用卡”应该是真实有效的可以正常使用的实体卡。根据2004年全国人大常委会的立法解释，从严格解释的立场来看，这里的信用卡应仅限于真实、有效、可用的实体信用卡。(1)不包括无实体卡的信用卡类金融产品。有人将这种新型的互联网消费金融产品称为“虚拟信用卡”，它与信用卡在发卡行、消费场景是否受限、是否可以提现等方面都有所不同。它更像是商品交易中的“买信用”，而不是金融机构授予的信用。如果解释为信用卡，信用卡和信用卡信息将无法区分，刑法概念的定型功能也将受到影响。而且由于没有实体卡片，只有信息，所以即使行为人窃取了信息，也不能排除信息所有人对信息的占有和使用。(2)不包括伪造或作废的信用卡。从字面解释来看，伪造、作废的信用卡不符合立法解释规定的特征。既不是银行或其他金融机构发行的，也不具备消费支付、信用贷款、转账结算、现金存取款等功能，不属于刑法规定的“信用卡”。(3)不包括冒用虚假身份证明取得的信用卡。由于这种信用卡的名义持卡人是虚构的，盗窃后被行为人使用时不会造成持卡人的财产损失，但真正受损的是金融机构，应认定为信用卡诈骗罪而非盗窃罪。(4)不包括未激活的信用卡。未激活的信用卡尚不具备消费支付、转账结算的使用功能，不符合上述对含义的理解或立法解释对信用卡的规定。擅自使用被截获的开卡函和知悉申请人身份信息的便利，或者以非法手段获取申请人身份信息，冒充申请人激活信用卡的行为，侵犯了信用卡管理制度，扰乱了正常的金融管理秩序，属于冒用他人信用卡的行为。

路径三:“使用”应当是指本人或者意图他人根据信用卡的功能使用，并不限于使用实体卡。司法实践中，从严格解释《刑法》第一百九十六条第三款的立场出发，认定“盗窃信用卡并加以使用”中的“使用”仅限于信用卡载体即实体卡的使用，不包括通过互联网、移动通信终端的使用。我不同意。“窃取信用卡”的对象之所以仅限于实体卡，是为了与“窃取信用卡信息”相区别。行为人盗取实体卡后，实际上同时占有了该卡和卡上的信息。此时，无论是通过ATM机、柜台或商户进行有卡操作，还是通过互联网、移动通信终端进行无卡操作，都是对被盗信用卡的使用。将无卡操作纳入“使用”，既顺应了移动支付逐渐成为人们生活习惯的发展趋势，又不超出刑法术语的语义范围，也有利于刑法第一百九十六条第三款适用的统一。(检察日报上海市人民检察院李小文)