诈骗洗黑钱怎么定性(“自洗钱”犯罪的司法认定)

陈红重庆市渝中区人民检察院

“自洗钱”是指行为人将犯罪所得和实施上游犯罪后产生的利润“清洗”以使其合法化的行为。[1]“何洗钱”是上游犯罪分子将犯罪所得交给专门的洗钱者进行“清洗”，使其合法化的行为。与“其他洗钱”相比，“自身洗钱”的行为人参与了上游犯罪和洗钱犯罪的全过程。洗钱罪自产生以来，一直面临着“事后不处罚”、“期待可能性”等传统刑法理论的制约。认为洗钱可以直接被上游犯罪吸收，不需要单独定罪。本文结合我国洗钱罪的立法模式，对自洗钱罪的适用规则进行了探讨。

一."自我洗钱"犯罪的客观方面

洗钱罪的客观方面包括客体和客观行为。其中，客体主要论证了将自我洗钱犯罪纳入刑法的必要性，客观行为主要集中在自我洗钱行为与其他洗钱行为的区别以及产生这些区别的原因。

如果用刑法期待可能性理论来分析自我洗钱，是一种“漂白”自己犯罪所得的行为。就常识而言，这是人之常情，不需要惩罚。再者，隐瞒或者掩饰自己的犯罪所得，只是为了继续享受犯罪成果，没有侵犯新的法益，是事后不能处罚的行为。事实上，就洗钱罪本身的发展而言，其所保护的法益已经独立于上游犯罪。如果将其保护的法益视为“起诉和惩治特定重大犯罪的利益”，不同于诈骗等先行犯罪所保护的财产法益，洗钱就是对新法益的侵害，应当构成新的犯罪。在解释上，如果将洗钱罪构成要件中的隐匿、隐瞒视为一种特殊类型的行为，区别于传统赃物犯罪等犯罪行为发生后对犯罪所得的继续占有，而是通过实施隐匿、隐瞒使犯罪所得及其产生的收益形成合法表象的新行为，则可以为支持惩治洗钱行为提供论据，这也是认定洗钱犯罪的必备标准。国际条约[2]和我国地区的《防止洗钱法》[3]在界定洗钱行为时，并未区分自我洗钱和其他洗钱行为，而是区分了自我洗钱和其他洗钱行为，从而凸显了洗钱处罚的必要性，应体现在对上述新法益的侵害上。

自身洗钱与其他洗钱行为的最大区别在于，在“收受、持有、使用”洗钱犯罪中，国际条约和我国省《洗钱防治法》均规定“收受、持有、使用”洗钱犯罪的客体必须是他人特定的犯罪所得，否则不构成洗钱罪。主要原因是行为人本人以消费的方式直接处分犯罪所得，或者只是将自己的犯罪所得交给其他共犯代为持有，属于犯罪后正常或者单纯利用非法利益的行为，没有造成金融秩序的混乱，阻碍了侦查机关调查资金的去向，从而侵害了新的法益，属于事后不能处罚的行为。意大利刑法还规定，上游犯罪的行为人，使用、替换或转移本罪产生的金钱、物品和其他赃物，从事投机、商业、金融和创业活动，以具体阻碍对犯罪来源的认定，属于自洗钱犯罪。可见，各国刑法在打击自洗钱犯罪时，对自洗钱犯罪的行为进行了严格的界定。

我国《刑法修正案(十一)》出台后，没有区分自我洗钱和其他洗钱行为，仅列举了洗钱罪的五种行为: (一)提供资金账户；(2)将财产转换为现金、金融工具或证券；(三)通过转账或者其他支付结算方式转移资金；(四)跨境转移资产；(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其来源和性质的。可以说，我国将犯罪所得及其所产生的利益整合所需要的共同处置、多层和金融手段列为洗钱罪的行为模式，与国际条约和我国省地区规定的洗钱罪的行为模式不同，减少了价值判断的成分，有利于认定洗钱罪的客观要件。但单纯从前四种行为的特征来看，都属于中性的、不涉及犯罪的正常金融活动，不能反映洗钱的本质和内涵。简单适用可能会扩大洗钱罪的范围。相反，第5项中的自下而上条款不仅是对洗钱的自下而上设定，也是对洗钱客观特征的解释和限制。

在“提供资金账户”型洗钱中，由于资金账户本身的功能是接收和转移资金，基本用于接收犯罪所得及其产生的收益，这与国际条约和我国省《防止洗钱法》中的“接收”型洗钱类似。是否有必要将其排除在自洗钱罪之外，在实践中存在争议。笔者认为“提供资金账户”的行为是否属于洗钱，不应从该行为的客体是自己的犯罪所得还是他人的犯罪所得来区分，而应从该行为侵害法益的角度，即提供资金账户的行为是否是“使犯罪所得及其产生的所得形成合法表象的新行为”，从而“具体”地妨碍了对犯罪所得及其产生的所得来源的认定。行为人提供个人资金账户收取犯罪所得及其产生的收入的，不切断犯罪所得及其产生的收入与行为人本人、被害人、集资参与人、毒品购买者等资金支付人之间的联系。，且由于提供资金账户的行为，资金流向不存在断点。而是可以从被害人的账户流水中明确查证资金去向，不能产生掩饰、隐瞒犯罪所得及其所产生的收益的客观效果，所以不是洗钱。真正能反映掩饰、隐瞒犯罪所得及其所产生的利润的客观效果的行为，是后续转移、提现、转换的多层行为。这种多层行为很容易造成犯罪所得及其产生的利润与合法资金相混淆，从而使非法所得来源合法化，有必要进行刑事规制。当然，如果提供资金账户的行为人没有实施后续洗钱或者没有参与事前的共谋，则不构成自洗钱犯罪。如果行为人提供的资金账户是通过购买、窃取等非法手段获得的，且该资金账户与行为人之间不存在关联，则可认定为自洗钱犯罪。在最高人民检察院和中国人民银行联合发布的惩治洗钱犯罪典型案例“牟磊、李某洗钱案”中，除了提供资金账户外，更重要的是有很多典型的洗钱手段，使洗钱的性质合法化，如套取大量现金或在多个账户之间频繁转移大额资金等。为了避免留下直接转账的痕迹，转账分为先提现后存款，交易链条拆分。这提醒检察人员在司法实践中要坚守洗钱犯罪本质，全面收集显示洗钱行为特征、涉案资金去向、资产转换方式等证据。，并判断行为人的行为是否具有洗钱的本质特征。不符合自洗钱犯罪本质，但符合期待可能性和事后免责理论的，不应作为自洗钱犯罪处理。

实践中，上游犯罪分子持有或使用犯罪所得及其产生的收益的情况很多。其中，“持有”主要是指自己直接拥有或者他人通过代理、典当、拍卖等方式帮助自己持有。“用途导向型”洗钱行为的典型表现是，行为人直接利用犯罪所得及其产生的收益购买不动产，投资股票、期货等金融资产，甚至赌博、挥霍。所有这种“持有或者使用”的行为是否构成自洗钱罪，也需要根据自洗钱罪的基本论点来处理。单纯持有、占有犯罪所得及其所产生的收益不属于自我洗钱，甚至单纯隐藏犯罪所得及其所产生的收益也不构成自我洗钱，因为在这种情况下，行为人并没有实施另一种转化犯罪所得及其所产生的收益的行为，犯罪所得及其所产生的收益的状态和性质并没有发生变化，只是披上了合法的外衣。区分的关键仍然在于行为人在使用犯罪所得及其产生的收益时，是否已经与上游犯罪断绝了关系。只有切断，才能认定构成自洗钱犯罪。在这里，需要明确界定“消费”的行为，即行为人用于一般生活所需的少量消费不能认定为洗钱罪，但如果行为人以消费为掩护，意图掩饰或者隐瞒犯罪所得的来源及其通过消费所产生的收入，则构成洗钱罪。

二。“自行洗钱”犯罪的主观方面

洗钱罪主观要件有两种立法模式:一种是犯罪目的模式，主观方面是掩饰、隐瞒犯罪所得及其所产生的收益的犯罪目的。另一种是主观明知模式，其主观方面是明知是上游犯罪的所得及其产生的所得，对上游犯罪的性质或事实有清楚的认识。主观认识的立法模式，意味着行为人要对洗钱的上游犯罪有一个评价性的认识，这是非常苛刻的。从实践来看，刑法第11次修正案出台前，刑法第191条对犯罪的表述中使用了“明知”和“隐瞒其来源和性质”等用语，这是长期以来司法实践中的一个认定难点，也是制约司法机关查处洗钱犯罪的一个棘手问题。[4]

《刑法修正案(十一)》删除了刑法第191条“明知”的规定，仅规定洗钱罪的主观目的是“掩饰、隐瞒毒品犯罪等上游犯罪所得及其所产生的收入的来源和性质。”从理论上解释，犯罪目的是指直接故意犯罪的行为人通过实施犯罪行为希望达到的结果。[5]主观认识是犯罪故意的认识因素，包括两个方面，即构成要件的事实性认识和评价性认识。所谓事实明知，是犯罪故意中第一层次的内容，是指行为人对构成犯罪的事实的明知。可见，在犯罪目的中必须存在行为人对犯罪构成要件的事实认知因素，但不一定要求评价性认知。犯罪目的的立法模式回归了洗钱罪的本质，取消了对上游犯罪性质的认识要求，大大降低了洗钱罪主观要件的证明标准。应该说只需要行为人承认犯罪所得及其所产生的收益，而不需要承认其所起源的具体犯罪。但与主观明知模式相比，犯罪目的模式还要求司法机关证明行为人具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其所产生的收益的犯罪目的。犯罪目的可以从三个层面来确定:

一是行为人的身份背景、职业经历、认知能力、犯罪记录等等。在司法实践中，要注意收集从业状况、职业经历、专业背景、培训经历、以前的从业单位或从事类似行为的处罚等证据，然后进行综合判断。在实践中，金融从业人员和律师是洗钱高发的两大主体。这些主体熟悉洗钱手段和金融管理制度。如果他们从事洗钱活动，可以直接推定他们具有洗钱的犯罪目的。随着电信诈骗和网络犯罪的高发，部分作案者成为专门的卡贩子和司机，多次受到行政处罚甚至刑事处罚。他们一般对提供资金账户的目的、使用他人银行卡提取现金、转账等行为的性质有大致了解，可以推定具有洗钱的犯罪目的。

第二，行为人对上游犯罪的认识。对于自身洗钱的直接主犯，由于参与了上游犯罪和洗钱的全过程，在犯罪目的的证明和认定上不存在问题。只要他在完成上游犯罪后实施了刑法第十一修正案规定的五种洗钱行为，就可以认定为自洗钱罪。而上游犯罪涉及的其他间接正犯，如非法集资犯罪中的业务员、财务人员等，是否出于“工作需要”提供资金账户，主观上是否具有帮助直接主犯掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪目的，则难以证明和认定。2020年，《最高法、最高人民检察院、公安部关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》第六条规定了一种证明方法，即， 主观上认识到是刑法第一百九十一条规定的上游犯罪所得，实施本条第一款规定的洗钱行为的，可以认定为具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其所产生的收益的来源、性质的目的，但有证据证明不是为了掩饰、隐瞒犯罪所得及其所产生的收益。 这种证明方法更适用于直接正犯，而对间接正犯空适用较少。间接正犯需要通过本文列举的第一种和第三种推定方法来认定。

第三，行为人是否违反了必要的注意义务。这种注意义务来源于两个方面:一方面是正常的市场交易和伦理规则。这一点在掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪的司法解释中有相关立法经验，如出具虚假买卖合同或通过虚假交易表象隐瞒资金去向等。另一方面是反洗钱法律制度。国外的洗钱犯罪大多是在单独的反洗钱立法中规定的，其中也规定了金融机构、金融账户主体甚至非金融机构的反洗钱义务。中国反洗钱法律法规比较分散。1999年中国人民银行的《银行卡业务管理办法》、《网络安全法》、《反洗钱法》都有这方面的规定。下一步要进一步完善我国反洗钱法律法规体系，特别是加快修订《反洗钱法》，科学设置金融机构、金融账户主体乃至第三方支付机构等新型市场主体。大额交易申报、可疑交易冻结申报等方面的反洗钱义务。，比如，金融机构在开立金融账户时，应当尽到识别账户申请人的义务，并书面告知客户禁止出租、出借、出售信用卡及相应的法律后果。凡窃取、购买或以其他非法方式提供资金账户，收受不信任人(司机)的银行卡等金融账户后取款，违反《反洗钱法》大额资金交易申报义务进行资金转移的，均可作为证明行为人主观犯罪目的的推定事项。

综上所述，是否自洗钱应坚持主客观相统一的原则，观察犯罪的全过程(主客观)。首先，应当判断行为人在取得犯罪所得及其所产生的收益后，是否实施了新刑法规定的一种或者几种洗钱行为，从而将单纯占有、窝藏犯罪所得及其所产生的收益的行为排除在自洗钱罪之外。对实践中新出现的洗钱方式，应当在坚持自洗钱犯罪性质的基础上加以区分，判断这种行为是否改变了上游犯罪所得及其产生的收益的性质、来源、所在地、所有权或者其他权利，从而阻碍对上游犯罪所得及其产生的收益来源的追查。

三。“自行洗钱”犯罪的具体适用

自洗钱罪入刑以来，毒品犯罪中的自洗钱犯罪与刑法第349条中的窝藏、转移、隐瞒毒品罪的区别，以及电信网络诈骗等犯罪集团中“戒断司机”的刑事责任认定，在司法实践中一直存在争议。毒品犯罪中自洗钱犯罪的司法认定涉及对自洗钱犯罪性质的理解和适用。刑法规定的窝藏、转移、隐瞒毒品、赃物罪，是指犯罪分子明知是毒品犯罪所得财物而窝藏、转移、隐瞒毒品、赃物的行为。由此可见，窝藏、转移、隐瞒毒品罪的犯罪主体必须是犯罪人以外的人，犯罪人本人窝藏、转移、隐瞒毒品的行为不属于本罪的规制范围，但能否从洗钱罪中规制，却产生了两种截然相反的意见。第一种意见认为，自洗钱的行为应限于掩饰、隐瞒，不包括占有、使用、窝藏、转移等“身体反应”，否则为重复评价或违反期待可能性。[6]第二种意见认为，只要犯罪人本人以掩饰、隐瞒毒品为目的，窝藏、转移、隐瞒毒品的，虽不构成窝藏、转移、隐瞒毒品罪，但可以认定为自洗钱罪。

我同意第一种意见。如前所述，理论上，自洗钱犯罪在行为上应与其他洗钱犯罪相区别。单纯占有、使用、隐藏犯罪所得及其产生的收益，不属于洗钱行为。判断的关键是犯罪分子的行为是否改变了被盗药品的性质，使其披上了合法的外衣。《刑法修正案(十一)》在将自身洗钱单独列为犯罪的同时，并没有同步调整窝藏、转移、隐瞒毒赃物的犯罪，即把犯罪分子窝藏、转移、隐瞒自己的毒赃物的行为视为犯罪，仍然坚持事后不受处罚的理论。但如果犯罪分子自己在转移毒品赃款的过程中，利用他人提供的资金账户同步收取、转移毒品赃款，使毒品赃款与合法资金相混淆，这种收取、转移毒品赃款的行为具有“漂白”毒品赃款的效果，应构成自洗钱罪。在大量的毒品犯罪中，犯罪分子会通过盗窃、购买、借用或出租他人银行卡的方式，将偷来的毒品收取后再进行转移。这种行为的“漂白效应”非常明显，应该构成自洗钱犯罪，但如果没有这种效应，只能以上游犯罪定罪处罚。

在讨论“取款司机”的刑事责任时，也有两种意见。第一种意见认为，实践中存在两种司机，即“面签司机”和“撤单司机”。当“面授司机”亲自去被害人处取钱时，由于上游犯罪尚未达到既遂状态，则构成上游犯罪的共犯。但对于“取款司机”来说，当受害人将资金汇入行为人提供的账户时，上游犯罪已经完成。“取款司机”利用银行卡取款，从事上游犯罪构成要件以外的行为。在与上游犯罪人没有故意联系的情况下，不构成上游犯罪的共犯，仅构成洗钱罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得和犯罪所得收益罪。第二种意见认为，根据刑法中的继承共犯理论，无论司机何时加入犯罪，无论上游犯罪是否已经既遂，只要司机有继续实施和分担其他共犯的行为，仍应以上游犯罪的共犯论处。

我同意第二种意见。讨论司机的刑事责任，确实需要将司机分为“面签司机”和“撤单司机”。就“面对面司机”而言，在“面对面司机”与实施上游犯罪的人相互勾结的情况下，因为其接受犯罪所得的行为是犯罪既遂的标志，即犯罪既遂意味着“面对面司机”从被害人处获得犯罪所得，进而会产生犯罪所得。在没有犯罪所得的情况下，“面对面司机”不能以洗钱罪定罪。但如果“面签司机”在获得犯罪所得后，实施刑法规定的洗钱行为，则构成自洗钱罪，可以数罪并罚。但对于“取款司机”，由于其介入的时间点是在犯罪完成之后，犯罪所得已经客观存在，属于事后行为。首先要考虑的是是否设立洗钱罪。除非“取款司机”与上游犯罪人有事先串通或故意联系，否则可以考虑上游犯罪的共犯。但在事先串通或有犯罪故意联系的情况下，能否同时构成洗钱罪，从而确立想象竞合犯，则存在争议。有人认为，本案中的“取款司机”与“面签司机”起着相同的作用，其取款行为是将其犯罪所得交给其他共犯的行为，不构成洗钱。但笔者认为，这种观点并没有充分评价“现金司机”的实际作用，其并不是简单地接受或持有犯罪所得。一方面，“取款司机”有共同实施上游犯罪的故意，为上游犯罪人提供心理帮助，构成上游犯罪的共犯；另一方面，更重要的是，“取款司机”通过ATM取款将银行卡内的资金转换为现金，导致资金流向出现断点，产生掩盖、隐瞒犯罪所得的实际效果。是上游犯罪实施后实施的新型洗钱行为，符合洗钱罪的客观要件。主观上，既然“取款司机”与上游犯罪分子勾结，必然已经意识到其持有的财物属于上游犯罪所得，实施了取款犯罪所得的行为，因此可以推定其具有掩饰、隐瞒犯罪所得的目的。

《刑法修正案(XI)》出台后，在这种既共谋上游犯罪又共谋洗钱的情况下，可以根据主客观相统一的原则，对上游犯罪和洗钱犯罪进行并罚。如果“取款司机”事先没有合谋参与上游犯罪，只是参与了洗钱，按照上游犯罪分子的指令进行套现，也构成洗钱罪，但这种情况不属于自我洗钱，构成他的洗钱罪。

洗钱犯罪的司法认定还存在一个现象，即洗钱犯罪的追诉标准远低于扰乱金融管理秩序罪等上游犯罪。特别是在非法集资犯罪案件中，主犯会要求底层的从犯，如行政人员、财务人员、后勤人员、低层业务员等，提供自己的个人资金账户来收取、转移集资款。虽然这些人中有一部分人意识到了自己行为的非法性，但也认识到提供资金账户的目的是为了掩盖和隐瞒资金的去向。但按照现行的刑事政策，打击非法集资犯罪是非常审慎的，但可以构成洗钱罪，而且洗钱罪的法定刑高于非法吸收公众存款等非法集资犯罪。实践中，量刑标准不同导致的量刑失衡，容易出现上述人员即使构成洗钱罪也不予评价，而直接作为非法集资犯罪的共犯处理的现象。对此，一方面可以考虑提高洗钱犯罪的追诉标准，基本实现与上游犯罪特别是扰乱金融管理秩序犯罪的追诉标准的统一。另一方面，在具体案件中量刑要平衡。省《防止洗钱法》直接规定“洗钱犯罪宣告刑不得超过特定犯罪法定最高刑”。目前，在司法解释明确处罚原则出台之前，可以将单纯的司机和仅提供资金账户的行为人作为从犯处理，实现罪责刑相统一。

[注意]

*重庆市渝中区人民检察院检察长，一级高级检察官。

[1]参见贾继东、赵学敏:《自我洗钱应独立成罪》，《检察日报》2019年8月7日第3版。

[2]主要包括1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和国际反洗钱行动特别工作组(FATF)的40项建议，其中规定洗钱包括处置(即直接处理犯罪所得，如购买不动产)和多层包装(即使侦查机关难以追查赃款去向的多层包装，并使其掉头、碎开)。或者隐瞒具体的犯罪所得，如非法所得、合法的大杂烩)和一体化(接受、持有或使用他人的犯罪所得，使犯罪所得披上合法的外衣，回归正常的金融体系)。

[3]在我国省颁布《洗钱防治法》之前，洗钱被明确分为“为自己洗钱”和“为他人洗钱”两类犯罪，前者是为了漂白自己的犯罪所得，后者是在明知是犯罪所得的情况下漂白犯罪人的黑钱。修改后的“新法”摒弃了他将洗钱与自我洗钱划分的做法，规定洗钱是指以下行为:1。转移或者变更特定犯罪所得，意图隐瞒或者掩饰特定犯罪所得的来源，或者使他人逃避刑事追究的。2.隐瞒或者掩饰特定犯罪所得的性质、来源、去向、所在地、所有权、处分权或者其他权益的。3.接受、持有或者使用他人特定的犯罪所得。

[4]参见王新，“总体安全视野下的中国反洗钱刑事法律规制”，《法学家》，2021年第3期。

[5]参见赵长青著:《刑法(上)》，法律出版社2000年版，第163页。

[6]参见何萍:《洗钱成为犯罪以来的犯罪数量》，《人民法院报》2021年7月8日第6版。