股东能否构成职务侵占(刑辩实务：不具备股东实质性要件的，不构成职务侵占罪)

肖:诈骗及经济犯罪大案要案律师，广强所副所长、诈骗防御与研究中心主任(承办过多起央视报道、公安部、最高人民检察院、最高法院督办或指定的案件)

周庶民:重大诈骗案件律师，广强所诈骗防御与研究中心核心成员。

-努力成为欺诈犯罪和经济犯罪辩护领域的专业人士

司法实践中，部分法院(广东省高级人民法院)裁定被害人无实质性出资或股东实质性要求，被告人无非法占有目的或侵害其他股东利益，不构成职务侵占罪。

在笔者办理的C被指控犯挪用公款罪、非法吸收公众存款罪一案中，存在原告程某逃避出资，不具备股东实质要件的情形。另外，被告人C不存在非法占有的目的。答辩详情见正文:

本案中，程某抽逃出资，不具备成为股东的必备要件。实际上，B公司的股东只有C某和Z某夫妇两人。从公司成立后的经营情况来看，公司财产和夫妻共有，现有证据不能证明C某损害了B公司及其他股东的利益。

(一)关于B公司股东的问题

1.B公司有四个注册股东，分别是C某、程某、上海B投资咨询有限公司(以下简称“B咨询公司”)和S公司投资控股有限公司(以下简称“S公司”)。根据乙公司2013年3月5日的公司章程(6P192卷)规定，程认缴货币299.9985万元，实缴货币299.9985万元。然而，2013年6月30日，程某以向乙公司借款的方式，将实缴注册资本转出(见乙公司2013年7月18日、2016年7月18日股东会决议(卷2P52-54):“程某承诺于2013年6月30日通过其控制的陕西丙投融资有限公司(以下简称“陕西丙公司”)向乙公司借款，然后从陕C公司转账到程的个人账户办理信用卡并立即归还。本来说好3天后还款的。钱借出去后，程说是他的分红，拒绝归还B公司的注册资本……”；上海S会计师事务所有限公司出具的《关于协议程序执行情况的专项报告》(沪顺会专字[2019]070号)，附件6《资金流向明细-Xi安C》)，拒绝返还，导致B公司经营困难，根据卷宗材料(第6P196-200卷)，上海M会计师事务所有限公司(以下简称“M会计师事务所”)于2013年3月14日对B公司出资情况进行了验证，确认实缴货币出资2，900万元

即乙公司成立后(2012年10月12日之后)，程的实缴出资额为299.9985万元。2013年3月14日，M会计师事务所对b公司进行了验资，验资后不到4个月，程某以虚假借款的方式将注册资本超出实缴出资额的部分转出，完全符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条关于“公司成立后， 公司、股东或者公司债权人以股东的行为符合下列情形之一，损害公司权益为由，请求股东抽回出资的，人民法院应予支持: (一)应当缴纳出资。 (二)通过虚构的债权债务关系转移出资；(三)编制虚假财务报表，虚增利润进行分配；(四)通过关联交易转移出资；(五)未经法定程序抽逃出资的其他行为。”规章制度。程的行为属于“将出资款转入公司账户验资后转出”和“通过虚构债权债务关系转移其出资”的情形，试图将其虚构利润分配抽逃出资的行为合法化。

根据乙公司2012年《企业法人年检报告书》(第6P209-214卷)，截至2012年12月31日，乙公司全年亏损77899元。程称2013年6月18日乙公司转来的400万元为其分红，与客观事实完全不符。如果它说的是真的，那么B公司必须在这半年内获得巨额利润。公司成立之初，前两个月亏损，未来六个月“在弥补亏损、成本、投产运营后，仍能获得巨额利润并向其中一个股东分红400万元”是不可能的，也是不合理的。本案中，没有证据(企业法人年检报告等材料)证明乙公司在2013年1月1日至2013年6月30日期间牟取暴利，程公司“该400万元为其分红”的说法完全不合逻辑，也无证据支持。为维持公司持续稳定经营，丙某在程某提取400万元后，又向乙公司借款400万元解决资金问题。

以上事实均有证据证明:

(1)2013年7月18日、2016年7月18日B公司股东会决议(2P52-54卷)；

(2)2013年3月5日B公司章程(6P192卷)；

(3)上海M会计师事务所有限公司对B公司的验资报告(6P196-200卷)；

(4)B公司2012年企业法人年检报告(6P209-214卷)；

(5)上海S会计师事务所有限公司《关于协议程序执行情况的专项报告》(沪顺会专字[2019]070号)附件6《资金流向明细——Xi安C》。

2。虽然乙公司章程显示程知识产权的认缴、实缴金额分别为6990015元、6990015元，但本案证据证明该知识产权为计算机软件的著作权，根据中华人民共和国版权局颁发的《计算机软件著作权登记证》(证号:2006/2007)证明该著作权属于丙某。:软著登字第0454798号；注册号:2012SR08XXXX)(卷6P147)显示，该知识产权的软件名称为股神交易软件V1.0，著作权为C，开发完成日期为2012年8月24日，权利范围为all。

本案证据显示，2012年8月31日，中都国脉(北京)资产评估有限公司接受丙方委托，对丙方拥有的“股神交易软件V1.0版”--计算机软件著作权中的财产权进行知识产权评估，并出具了《“股神交易软件V1.0版”--计算机软件著作权中的财产权知识产权评估报告》(中都评报字[2011

2012年11月2日，北京四维国际会计师事务所有限责任公司对B公司的出资情况进行了验证，并出具了《验资报告》(东鼎字[2012]第011-267号)(第6P126-134卷)，确认截至2012年11月2日，丙实际出资1698.5元(含知识产权另计，丙以知识产权实缴1400万元后，剩余36.94万元计入资本

2013年1月30日乙公司股东会决议(6P177-178卷)显示丙将其实缴知识产权出资6990015元(34.95%股权)转让给程，将其实缴知识产权出资9985元(0.05%股权)转让给乙咨询公司(一人)2013年7月18日和2016年7月18日乙公司股东会决议(2P52卷 评估1400万元，其中700万元以0元转让给程，用以证明程持有乙公司知识产权股份6990015元； 34.95%的股权)由丙无偿转让，程无实际出资。

以上事实均有证据证明:

(1)中华人民共和国版权局颁发的计算机软件著作权登记证书(证书编号:软著登字第0454798号；注册号:2012SR086762)(卷6p 147)；

(2)《股神交易软件V1.0版——计算机软件著作权中的财产权》知识产权鉴定报告(中都评报字[2012]第117号)(第6P135-145卷)；

(3)乙公司2013年1月30日股东会决议(6P177-178卷)；

(4)股权转让协议(第6P173-174卷)；

(5)乙公司2012年10月2日股东会决议(6P152-153卷)；

(6)乙公司2013年7月18日、2016年7月18日股东会决议(2P52-54卷)。

3。程与S公司的股权转让协议(6P32-34卷)及2014年9月15日B公司股东会决议(6P31卷)显示，程将B公司9.95%的股权无偿转让给S公司。因程某实缴2999985元后在不到4个月的时间内抽回400万元出资，且其知识产权出资由C某无偿转让，不能认定程某实际履行了出资义务，具备成为B公司股东的实质要件。因程某未履行股东实际出资义务，S公司也从程某处无偿取得9.95%股权(无实际出资)，无实际出资，不能认为S公司具备成为B公司股东的实质性要件。

另外，B投资公司为一人公司，其实际控制人和法定代表人为C的妻子z，其作为B公司的创始股东之一，在B公司成立之初以0.015万元现金出资，后以0.9985万元知识产权转让给拥有B公司0.05%股权的C公司。

以上事实均有证据证明:

(1)程与S公司股权转让协议(6P32-34卷)；

(2)2014年9月15日B公司股东会决议(6P31卷)；

(3)公司股东(发起人)出资信息(6P84卷)；

(4)B公司章程(6P90-93卷)；

(5)股权转让协议(第6P175-176卷)；

(6)乙公司2013年1月30日股东会决议(6P177-178卷)。

总结一下:

虽然程在B公司刚成立时以现金形式实缴2999985元，但在B公司验资后，以虚构借款的名义逃缴400万元，完全符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》第十二条的规定。程某抽逃出资后，不仅不享有B公司的实际股东权利，包括股东身份权、参与决策权、资产收益权、股权退股权、知情权、优先受让权、新股认购权等一系列权利，还应对B公司造成的损失承担民事赔偿责任，情节严重的，还应承担刑事责任。因程某抽逃出资的行为已给B公司造成资金困难、经营不稳定等问题，为维持公司持续稳定经营，丙某向B公司借款400万元。因此，C作为B公司的控股股东，提议召开股东大会。股东大会决定由C借给B公司400万元解决资金问题，提名C为B公司首任执行董事，任期3年。任职期间给予激励奖金1200万元(因程已抽回出资，不具有股东权利和股东身份，也无权参与上述股东大会的决策。股东会决定给予丙担任执行董事三年的奖金1200万元，不能认定为侵害程利益)。

本案证据证明，“股神交易软件1.0版”的估价为1436.94万元，其著作权(包括财产权和人身权)归丙某所有，丙某于2013年1月30日(程某退股出资前)将其实缴知识产权出资6990015元(34.95%股权)无偿转让给程某。也就是说，程某所谓的以知识产权出资的公司股权，实际上是无偿取得的，是C赠送的，程某并没有实际出资。而S公司从程处取得的B公司9.95%股权也是无偿取得，并无实际投入。也就是说，程某和S公司以知识产权出资的股份份额全部来自C公司的无偿赠与，而程某前期出资2999985元，却在B公司验资后逃避出资。因此，B公司虽有4名在册股东，但程某和S公司均未履行实际出资义务，不具备成为股东的必备要件。B公司实际上是夫妻C某、Z某(B咨询公司(一人公司)实际控制人)的公司。

现有证据可以证明，乙公司的初始注册资本和增加注册资本大部分由丙提供(乙投资公司在乙公司成立之初仅提供0.015万元，其后期的知识产权份额由丙捐赠)，公司成立后经营期间的主要资金也由丙和Z提供(实际控制人为丙)， 且无证据证明其他两个在册股东(程、S)对b公司投资。

司法实践中也有类似无罪的案例，即广东省高级人民法院作出的麦某鑫贪污挪用资金罪再审刑事裁定书(来源:(2015)粤高院审判监督刑再审字第7号)，判决书具体要旨如下:

论东亚公司注册资本的来源。

1.东亚公司虽有3名在册股东，但陈某1、苏某1未履行实际出资义务，不具备成为股东的必备要件。虽然在东亚公司成立前后，麦某鑫和陈某1均以共有厂房作为抵押担保，但陈某1并未实际出资或投资，陈野也不承担任何担保和还款责任。

2.现有证据可以证明蔡某1、麦某鑫提供了东亚公司的注册资本。证人蔡某1、原审被告人麦某新均称东亚公司是他们夫妻共同出资成立的。

本案证据可以证明东亚公司注册资本由麦某鑫、蔡某1提供。抗诉机关提出了出资过程中“出资”的情况。因无证据证明东亚公司注册股东之间存在相互出资的约定，且有证据证明注册股东陈某1未实际履行对公司的出资及增资，故本抗诉意见不能成立。

4.现有证据能够证明东亚公司的注册资本和营运资金由麦某鑫、长信公司提供，不能认定麦某鑫具有利用职务之便将东亚公司的财物非法占为己有的目的。如前所述，东亚公司虽然有三个注册股东，但现有证据可以证明东亚公司是以麦某鑫提供的注册资本成立的。根据相关会计资料，可以认定东亚公司投入的资金大部分来自麦某新的法定代表人长信公司，少数来自麦某新的个人。申请人陈某1虽然声称自己对东亚公司进行了投资，但未能提供有效证据证明其在本案一、二、再审阶段的投资及出资情况。公安机关也发表声明，证明陈某1对东亚公司的出资无法查明。虽然东亚公司的财务状况未经审计，但根据现有证据，无法证明麦某鑫非法侵占其他股东的投资款。

根据《最高人民法院关于统一法律适用加强阶级搜查的指导意见(试行)》(施行日期:2020年7月31日)，人民法院审理案件，有下列情形之一的，应当进行阶级搜查: (一)拟提交专业(主审)法官会议或者审判委员会讨论的；(二)缺乏明确的裁判规则或者尚未形成统一的裁判规则；(三)庭长或者审判长根据司法监督管理机关的要求查找类似案件；(四)其他需要搜查的情形。第九条规定检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照执行，但与新的法律、行政法规、司法解释相抵触或者被新的指导性案例替代的除外。如果检索到其他类型的案件，人民法院可以作为作出判决的参考。第十条规定公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为起诉(诉讼)理由的，人民法院应当回应是否在裁判文书说理中引用并说明理由；提交其他类型案件作为起诉(起诉)和答辩理由的，人民法院可以通过说明等方式予以回应。因此，为统一裁判标准，规范司法行为，确保公正、高效、权威，辩护人请求你院依据《指导意见》的规定，参照上述案例处理本案。

(二)关于B公司与夫妻C、Z共享hotchpot的财产

1。B公司本质上是一个一人公司。

根据本案现有证据材料及上述分析，B公司虽有4名注册股东，但由于程某抽逃出资，且公司注册资本几乎全部来自C某，极小部分来自B咨询公司(仅出资15元)，程某和S公司均未实际出资。B咨询公司为一人公司，其法定代表人、实际控制人和最终受益人均为C的妻子Z，因此B公司的注册资本实际上来源于夫妻C、Z的共同财产，公司的全部股权实质上来源于同一财产权，具有利益的一致性和本质的单一性。c对公司的经营决策有完全的控制权，明显不同于一般意义上的有限责任公司可以形成有效的制约和监督机制。在民事司法实践中，如果所有股权实质上来源于同一财产权，由一个所有权人共有和支配，具有利益的一致性和本质的单一性，则公司应视为实质意义上的一人公司。所以，B公司本质上是一个一人公司。

2。B的公司财产与C、Z夫妻共同占有，C主观上不存在非法占有公司财产的目的和故意。

一、根据卷宗证据，乙公司的资金及其他投资均来自夫妻丙、z的共同财产，该公司自2012年成立以来，一直频繁向丙及其亲属、关联公司大量借款(见:上海S会计师事务所有限公司《关于履行约定程序的专项报告》(沪顺会专字[2019]070号)、附件一、附件二、附件三、附件五《资金流向》。2013年7月18日、2016年7月18日乙公司股东会决议(卷2P52-54)显示，因程抽逃出资，丙某向乙公司借款400万元，本文件二第56 -58页分别为借款凭证和借款担保书，确认截至2019年5月8日，丙某向乙公司借款1200万元，丙某向乙公司借款68万元；同时确认B公司以其基金为担保向Z公司借款是因为该基金持有的X公司被恶意冻结。据C某供述(卷2p 9):“2016年后，B公司与物美提起诉讼，花费17亿购买的X公司股份被冻结，导致公司无法向投资人支付投资款。把自己的钱(炒股赚来的)转到B公司的账户上借给公司(从我在民生银行凯旋路支行、徐汇支行的个人账户转到B公司华夏银行、民生银行的账户上)。有账户交易明细)，然后给投资人付款。”另外，C通过H财富销售13亿基金，销售佣金由B公司和渠道H财富对半分成，C从B公司拿到50%的佣金。在这笔买卖中，H财富拿到了几千万的佣金(卷2P30)，而C只从B公司拿到了1069万的佣金。按照C的说法(卷2P30):“当时我去全国各地路演，所以把客户都卖了...我拿走1000多万后，剩下的钱按股份平分给股东。我拿到的佣金远远不够。公司资金紧张，所以我没拿到提成。”......诸如此类。

其次，虽然C多次将B公司的财产转入个人及其关系密切人的个人账户，但C在担任公司执行董事的6年间应得的2400万元并未直接从B公司的公众账户转入C公司账户；在公司出现资金困难时，C也将其个人财产和家庭财产(C莫问、Z莫问及其控制的公司多次向B公司转账)大量转入B公司账户，用于公司生产经营；卖出大量基金后获得的佣金和奖励并没有全部从C的个人账户中提取，而是留了一部分缓解公司资金紧张。【/s2/】请问，一个非法占有的人，是不是经常把自己的个人财产投入公司来维持公司运转？在这种长期频繁的资金往来和借贷中(C多次从B公司账户向私人账户转账，并向B公司投入大量资金以维持公司的持续稳定经营)，无法证明C和Z的共同财产独立于B公司财产，B公司存在账目混乱、管理行为不规范、公司治理结构不完善等一系列问题。，造成了C和Z的共同财产和公司的尴尬局面。

第三，对于C来说，B公司是他辛辛苦苦创立的。他虽然将公司财产用于家庭或个人生活，但也将更多的个人财产和家庭财产投入到公司进行生产经营，维持了公司的财务稳定。虽然《公司法》的规定没有严格区分个人财产、家庭财产和公司财产，但很难认定C具有非法占有公司财产的主观故意。而且这类案件不作为犯罪处理，更符合大众的普遍判断。

司法实践中也有类似无罪的案例，即湖北省高级人民法院作出的张胜职务侵占罪再审判决书(来源:(2017)鄂刑终字第4号)，判决书具体要旨如下:

1.本案一、二审判决确认，乙公司系原告与其妻苟某于2005年12月15日共同出资设立，其中出资80万元，苟某出资20万元。B公司的实际股东只有和苟。

2.从公司成立后的经营情况来看，B公司是法人治理结构不健全的夫妻公司，不能证明公司财产独立于夫妻共同财产。公司财产是夫妻共同财产，张胜占有的公司财产实质上是夫妻共同财产。这种行为并不违反公序良俗，也没有动用公权力应对的现实必要性和可行性。对于目前法律缺位造成的夫妻公司管理混乱，行为人不应以承担刑事责任的方式承担不良后果。

(3)基于上述(1)和(2)所述内容，C的行为没有侵害B公司内部股东的权益，也没有侵害B公司的利益，不构成职务侵占罪。

首先，B公司虽有4名注册股东，但程某(抽逃出资)和S公司未履行实际出资义务，不具备成为股东的实质要件，不享有股东权利。现有证据可以证明B公司的注册资本是由C和z提供的，C是某公司的法定代表人和执行董事，该公司实际由他经营管理。本案中，没有证据证明其他两个在册股东(程某，S公司)向B公司投入资金，C某也不可能损害其利益。程某举报C某涉嫌职务侵占罪没有法律依据。

其次，[/S2/]B公司的所有股份实质上来源于同一产权，是一人公司，具有利益的一致性和实质上的单一性。公司由C直接经营，股东利益与公司利益、股东意志与公司意志高度重合，公司内部组织的相互制约机制大多形同虚设，导致公司账目混乱、经营管理行为不规范、公司治理结构不完善等一系列问题，导致C、Z夫妇的公司财产和大锅饭。在这种股东财产与公司大锅饭的情况下，公司法有人格否认制度，可以用民商事审判的方式来清偿公司债务，而不诉诸刑法。此外，C、Z是B公司及其涉案关联公司(B咨询公司、Z公司等)的实际投资人、控制人和最终受益人。)，而他们将公司财产作为个人财产进行处置的行为是违反财务制度的，但最终涉及自身利益，不属于刑法意义上的危害社会，不构成犯罪。