盗窃自首,已赔偿,认罪态度好一般不会拘留吗(从认罪认罚独立性把握“禁止重复评价”)

李勇

□处罚自由裁量权由责任性处罚和预防性处罚决定。认罪认罚是预防性的刑罚因素。被告人认罪认罚降低了预防的必要性，因此预防性刑罚降低，导致刑罚数额减少。

犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，同时有自首或者坦白情节的，如何把握量刑的从宽？如何理解「重复评价」？对此，理论界有一些争议，实务界也有一些困惑，需要澄清。

问题的起源。2018年刑事诉讼法修改时，总则第十五条增加了“犯罪嫌疑人、被告人自愿、如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”从《刑事诉讼法》的基本规定来看，认罪认罚是作为独立的量刑情节存在的。2019年《两高三部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》提出，“犯罪嫌疑人、被告人有自首、坦白情节，同时认罪认罚从宽的，应当在法定刑幅度内给予相对较大的从宽处理。认罪，坦白，自首，不经反复评价就坦白。”文件一方面承认“坦白从宽”的独立性，给予更大的宽大处理；另一方面强调“不重复评价”。2021年《共同犯罪量刑指导意见(试行)》规定:“对认罪认罚、自首、坦白、当庭自愿认罪、退赔赃物、赔偿谅解、刑事和解、羁押期间表现良好等量刑情节，不得重复评价。”再次强调了“不得重复评价”，没有提到“给予相对较大的宽大处理”。如何理解这里的“不得重复评价”引起了一些争议。目前主流观点认为，坦白和处罚是独立的量刑情节，在“坦白”部分，坦白和坦白是重叠的。对于那些认罪认罚、坦白从宽的案件，量刑时应分别给予宽大处理，但对坦白的重叠部分不予重复评价。笔者赞同这一观点，本文对此进行阐述。

认罪、从轻处罚是独立的量刑情节。首先，认罪认罚在立法上具有独立的价值。认罪认罚从宽作为我国刑事诉讼法总则规定的基本制度，是“合作”司法理念的体现，是刑事诉讼模式从二元对抗向合作协商的重大转变，是治理体系和治理能力现代化的重要内容。认罪从宽处罚制度不是自首和坦白制度的“翻版”，也不仅仅是宽严相济刑事政策的“翻版”。自首和自首在立法上早有规定；宽严相济的刑事政策一直是我国的基本刑事政策。如果只是他们的“翻版”，显然没必要大费周章去尝试，先立法。认罪认罚从宽制度实质上是刑事诉讼模式从对抗到合作的重大转变，以促进复杂案件的分离和司法资源的合理配置。认罪认罚从宽制度本质上是通过被告人与的合作，以简易程序为代价的从宽处罚权。作为合作司法与犯罪治理模式的重大改革，具有独立的立法价值，也是独立的量刑情节。

其次，认罪认罚作为独立的量刑情节并不违反禁止重复评价原则。禁止重复评估的原则是实体和程序之间的交叉问题。就程序法而言，禁止重复评价原则的基本内涵是“不得因同一犯罪再次处罚任何人”，即禁止双重危险。禁止双重危险的关键在于不要因为一个事件而被置于两次处罚的危险之中，核心要义在于禁止对被告人重复处罚。就实体法而言，禁止重复评价原则的基本内涵是“在刑罚裁量中不得重复审查构成要件的要素。”因此，刑法中的禁止重复评价也称为禁止量刑重复评价，即法律规定的构成要件在刑罚裁量过程中不能重复认定为刑罚裁量事实。本质上是禁止在量刑上对被告人不利的评价和不合理地增加被告人的刑罚负担，否则本质上是一种不当的、不平衡的刑罚，从而实质上违背了罪刑法定原则。因此，禁止重复评价原则的基本内涵应当理解为:第一，禁止对被告进行不当评价。禁止重复评价“意在避免在刑事申报和刑罚权行使过程中，因申报多次评价、多次处罚而过度侵犯人民的基本权利”。第二，禁止将定罪事实重新评价为量刑事实，或者将量刑事实重新评价为定罪事实。其背后的基本法律原则是对特定犯罪的实质性法定刑，即量刑适当，禁止量刑不当。比如以累犯事实作为降低定罪门槛的情节，就是将量刑事实作为定罪事实进行重复评价，这是典型的违反禁止重复评价原则的行为。第三，法律不禁止有利于被告人的重复评价，本质上不违反罪刑法定原则。比如《刑事诉讼法》第290条规定，刑事和解可以从宽免除处罚。罪刑法定原则强调“依法定罪量刑”，不能随意对公民定罪量刑，防止司法人员滥用职权。然而，它并不禁止符合刑法但由于程序原因而不受惩罚的案件。如西田典所言，如果减轻或阻止处罚范围，不一定要有明文规定，通过相关法律法规解释犯罪也是认可的。

因此，认罪认罚是独立的量刑情节，不违反禁止重复评价原则或罪刑法定原则。

量刑实践中如何处理认罪与从轻处罚、自首与认罪的关系？首先，认罪与从轻处罚、自首与认罪之间存在重叠和重合。认罪认罚的基本特征是“认罪加处罚”，即认罪认罚并重。处罚体现在同意检察机关的量刑建议，签署声明。口供的基本特征是“坦白”，即“到案后如实供述”，但不一定是“认罚”(即不一定同意与检察院协商量刑建议并签署声明)；自首的基本特征是“自首+坦白”。犯罪嫌疑人和有自首情节的被告人虽然有罪，但可以不承认处罚。认罪认罚中的“坦白”应理解为单纯坦白自己的犯罪事实，对行为性质的辩解和对犯罪适用的异议不影响对坦白的确认。《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》对此进行了解释。认罪认罚中的“坦白”与自首、认罪中的“如实供述自己的罪行”意思相同。也就是说，在“如实供述自己的罪行”的范围内，坦白和处罚是重叠的、重合的。

其次，在量刑实践中应准确处理独立与符合的关系。刑罚裁量由两部分决定:责任性刑罚和预防性刑罚。认罪认罚是预防性刑罚的要素。被告人认罪认罚降低了预防的必要性，因此预防性刑罚降低，导致刑罚数额减少。根据《共同犯罪量刑指导意见(试行)》，量刑分为确定起点刑、确定基准刑、调整基准刑形成宣告刑三个步骤。在基准刑调整过程中，存在多个量刑情节的，先按照连续倍增模式调整未成年人犯罪、防卫过当、犯罪未遂、从犯等“修正量刑情节”；投案自首、坦白等“一般量刑情节”采用同向相加、反向相减的方式进行调整。在实践中，应当将认罪认罚作为“一般量刑情节”来调整基准刑。对于既有自首(或坦白)又有坦白从宽处罚的，应给予比只自首(或坦白)更大的宽大处理，以体现坦白从宽处罚的独立意义。比如自首给予30%的从宽处理，同时认罪从轻处罚给予20%的从宽处理。一般来说，总宽大不超过60%。这个操作相当于对重叠的“口供”给予30%的宽大处理，对“认罚”给予最高30%的宽大处理，这样就不存在对“口供”重叠部分的重复评价，对“认罚”部分的独立评价。从这个意义上说，《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》和《关于普通犯罪量刑的指导意见》(

(作者是江苏省南京市建邺区人民检察院副检察长，检察专家)

来源:蚌埠检查