拘留判决书下来了还能协商处理吗(如何成功撤销行政拘留处罚决定？)

■作者:夏丽丽北京再明律师事务所

撤销行政拘留处罚的案子不容易打赢，但笔者在办案中采用了这样的技巧:

1.在公安机关举证不清，故意隐瞒执法记录的情况下，律师认为执法记录是法定职责，被告故意隐瞒的执法记录属于原告无法取得的证据。法院应当要求被告公开保存在被告办公室的录音录像资料。通过这一程序，合议庭确信执法机关的调查取证程序存在重大过错。一般的行政诉讼，被告举证，我们却发现被告在隐瞒证据，试图模糊办案程序中的法律责任，以至于最终让法院无视办案程序。但律师敏锐地发现了被告的伎俩，通过法庭的证据调取程序，揭露了被告故意隐瞒证据对法庭的不诚实态度。本案中，被告关于处理程序合法的陈述引起了合议庭的合理怀疑。一旦产生疑问，律师在提出其他确切证据反驳被告时，更容易获得合议庭的信服。

2.明确质疑鉴定意见中的伤情适用条款。第一次开庭，律师对适用条款提出质疑，要求公安机关做出合理解释。合议庭给了被告充分的时间补充证据作出合理解释。然而，在第二次开庭时，公安机关仍然无法做出合理解释，并且在庭审过程中，被告提交的证据和陈述让合议庭感到非常确信，办案人员绝对没有保障原告重新认定的程序权利，这一点至关重要，直接成为法院判决处罚过程中缺失必要程序的要点。

最后，律师通过庭审技巧使被告多次承认:鉴定结论是作出行政处罚的事实依据，故本案中，合议庭作出撤销处罚决定的判决理由充分，事实清楚，判决法院认为部分，释明说理部分(第15页)分析透彻，充分采纳了律师意见。律师在整个庭审过程中巧妙地处理了举证、质证、释法，也完美地向合议庭展示了真实的行政拘留全过程。这种处罚决定程序缺失，实体权利得不到保障，必须撤销处罚。

对于以上两点，律师的质证意见和辩论意见，既有对行政行为法律程序和伤情鉴定结论的专业分析，也有对法官信心的逐步推进。以下是庭审中发表的意见，法院基本都是将裁判文书全文贴出。

“按照公安机关的办案流程和青岛市公安机关的执法流程，一般情况下，如果报警人在现场，他最了解案情，是办案机关调查案件事实的重要证人，他一定会在第一时间进行询问和调查。但被告人向法庭提交的询问笔录中并不包含报案人在案发当天的询问笔录。仅仅一个月后，被告人没有在第一时间对现场的报警人进行调查询问，完全不符合办案机关的办案程序和要求，也不符合正常人的逻辑思维。此外，被告对本次报警电话和现场人员的调查询问肯定是制作了执法视频的，因为制作执法视频、音频属于被告的法定职责(见《公安机关现场执法视频、音频记录规定》通知4、7、9、12、13、19)。

同时，向法院提交执法过程录像也是被告的法定义务，因为被告作为行政机关，不仅要提交证明行政行为合法性的证据，还要提交完整、真实的执法程序文书，证明其行政行为符合法定程序要求。对执法进行录音录像，是现场执法的程序规定。

对于应当由被告人出示而隐瞒、隐瞒不出示的重要证据，可以推断被告人故意隐瞒了全警的真实情况。显然，被告没有提交本案的执法录像和录音，分析起来只有两种可能。一是被告故意隐瞒有利于原告的证据，故原告主张的报案记录存在重大疑点(张根本没有报警)、原告主张的报案人不在现场，法院应予认可；其次，被告根本没有做执法笔录，但根据公安部《关于印发〈公安机关现场执法录音录像规定〉的通知》第四条规定，遇有群众报警或110指令，应当进行现场执法录音录像，属于法定情形。同时，青岛市公安局发布的《关于印发青岛市公安机关执法全过程记录规定的通知》第七条规定，下列现场执法活动应当使用现场执法录音设备进行录音，并上传至执法视听管理系统。被告证据1明确指的是公民张帅报警，属于上述群众报警和处理警情，应当当场制作执法的视频和音频记录。如果被告人没有做出，那么他做出的处罚决定在程序上就违反了上述规定。

因为处罚决定所依据的案件事实是由群众报警引起的，所以应当按照群众报警的程序进行报警和取证。未对现场执法进行录音录像，本身就是行政不作为，执法程序不符合法律的强制性规定。导致最终处罚决定的事实依据部分达不到法定的事实清楚的要求，处罚决定就是事实不清。

无论是隐瞒还是不制作执法录音录像，被告人作出的行政处罚都不符合法定程序，处罚决定事实不清，应予撤销。出警笔录真实性存疑，且为孤立凭证，不符合青岛市公安局《关于印发青岛市公安机关执法全过程记录规定的通知》第二条、第三条的明确要求， 其中要求青岛市公安局各直属单位、各(分)市局通过执法办案系统、执法管理系统、视频监控设施、现场录音设备等对执法全过程进行记录和管理。 同时，也不符合第七条必须使用现场执法录音设备进行记录的要求。

派出所自行出具的报警记录不符合《公安机关办理行政案件程序规定》和《青岛市公安机关执法全过程记录》规定的执法程序规范化管理标准。该记录属于非法取证。如果被告只能提交派出所的报警记录来证明执法过程有记录，那么只能证明被告的执法过程简单粗暴不规范，属于执法程序违法的情形。

关于鉴定报告的意见，我们提出本次鉴定程序中没有伤情照片和相关医学证明，根据《公安机关办理伤害案件规定》(2005年12月27日〔2005〕98号)第二十二条“人身伤害鉴定文书的格式和内容应当符合规范要求。鉴定文件应包含受害者面部的免冠照片和需要鉴定的人体所有受伤部位的详细照片。作为证据的鉴定意见，公安机关办案单位应当制作《鉴定意见通知书》，送达被害人和犯罪嫌疑人。“本案中，被告未提供上述法律文书，伤情鉴定程序存在严重问题。

在鉴定书中，法医鉴定为右上臂有5.5cm*3.5cm的皮下出血，在擦伤面积超过20.0cm2或挫伤面积超过15.0cm2时得出损伤程度构成轻伤的最终鉴定意见，引用人体损伤程度鉴定标准/章节5.11.4.a本点中的擦伤或挫伤是指皮肤表面损伤，而非皮下出血。即使李有皮下出血，也不能推断是擦伤或挫伤所致。本案被告人向本院提交的全部证人证言均试图证明李被高咬伤，且咬伤动作实际上造成了大面积的外部皮肤擦伤或挫伤，是不合理的，也是不可能的。

由于本案属于咬伤动作所致的损伤，应适用5.11.4.c中的咬伤致皮肤损伤标准进行论证和鉴定是否属于轻伤，而非5.11.4.A .在本案的鉴定过程中，未对李所有受伤部位进行详细拍照，无证据证明受伤部位是否被咬伤。故鉴定书对样本未进行规范的法医检验过程，对皮下出血的检验结果适用了错误的鉴定标准，鉴定论证逻辑错误，故不能最终作出李构成轻伤的鉴定结论。

同时，我方原告不服鉴定结论，提出书面异议，要求重新鉴定，但办案机关始终未予答复。被告补充证据后仍不能证明对原告申请重新鉴定的答复，保障了必要的程序性权利，属于处罚决定必要程序缺失的情形。

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