非法经营律师可以辩无罪吗(“主观明知”证据审查与无罪之辩，以某非法经营、销售假药案为例)

起诉书指控:在XX年XX月XX日，被告人王预谋使用国产胰岛素重新包装，冒充进口胰岛素销售。王从其他被告人处购买包装封口机，订购大量包装盒，印制假药盒等。2000年XX月起，王等人开始在一平房内进行提取、注射、分装、封口、包装等假药生产，并对外销售。同时，王在没有药品经营许可证的情况下，在某市回收“医保药品”，通过互联网以明显低于市场的价格销往全国各地，牟取暴利。后来被警方查封。

被告人李某明知被告人王某等人在无《药品经营许可证》的情况下销售“医保药品”和假药，仍利用其在某市某物流公司快递员的身份，帮助王某等人向其他托运药品。

公诉机关认为:李某帮忙邮寄的物品中既有“医保药品”，也有“假药”。多名被告人均称“李某与王某关系密切，李某明知邮寄的药品为假药”。李某在讯问笔录中也交代，自己“知道它们是假药”，多次“怀疑它们是假药”，所以

被告人李某辩称:不知道帮忙邮寄的药品含有“假药”，只知道邮寄的药品是“医保药品”。

辩护人的辩护意见是:综合全案证据分析，认定李某“主观上明知自己是假药”的依据严重不足，李某不构成销售假药罪，仅构成非法经营罪，系从犯。

法院判决:公诉机关出示的证据不足以证明李某明知其收藏的毒品为“假药”，故公诉机关“销售假药”的指控不予认定；李犯有“非法经营罪”和从犯，被判处有期徒刑四年，并处罚金4万元。

本案认定李某构成“一罪”还是“数罪”的关键在于其“主观上的明知”:如果李某明知其帮助邮寄的药品中既有王某等人自己生产的“医保药品”又有“假药”，则为“非法经营罪”和“销售假药罪”的共犯，应当数罪并罚；如果李的辩解成立，只应认定为“非法经营罪”。

在刑事审判中，如何判断被告人的主观认识，不能仅仅依靠被告人的供述和辩解，还要依靠常识和推理。而是要根据“证据判断”原则，遵循“客观证据优于主观证据”、“客观判断先于主观判断”的思维路径，重视客观证据和客观行为，从而对口供辩解、证人证言等言词证据的真实性、合理性进行审查判断。

根据本案证据，不足以认定李某“主观上知道自己是假药”。原因如下。

一、从生产、销售“假药”的客观方面看，没有确凿证据证明李某邮寄的药品中“明知”包括王某等人生产的“假药”。

首先，从微信聊天记录、总召回、短信、电脑信息等客观证据来看，没有证据证明李某明知其邮寄的药品中含有王某等人制造的“假药”，也没有证据证明李某参与了“假药”的生产或去过“假药”的生产地。

其次，从邮寄药品的外观来看，无法判断“真药”和“假药”。多名同案被告人证实:每次发货时，“真药”(医保药)和“假药”混在一起，真药多假药少，一起邮寄销售；而且从外包装上，外人看不出“真药”和“假药”的区别。

再次，从邮寄行为本身来看，李某的行为是“邮寄快件”和“代收件”，属于在一段时间内连续实施的同一行为，行为性质较为单纯，李某不参与任何其他环节。

因此，综合考虑客观证据、客观行为、客观环境等因素，认定李的“主观明知”缺乏依据。

其次，通过对同案犯的相关供述进行纵向对比和横向梳理，发现存在诸多矛盾，不能有效指向待证事实。

纵向比较和横向梳理是审查判断言词证据真实性不可或缺的有效方法。所谓“纵向比较”，是指一个事实，对比同一个人的历次笔录细节，以确定其是否稳定一致；所谓“横向梳理”，是指对一个事实，对比不同人员的笔录细节，判断是“佐证”还是“矛盾”。

本案中，同案被告人关某、包某、余某等的相关供述存在诸多矛盾和不合理之处。关于李某是否知道邮件是“假药”。

比如，关在案件开始时的笔录中写着“李知道他送的货是假药”，而后来的笔录却改成了“他(李)知道是我送的药，但他知道是真是假，我不知道”。

再如，鲍某在案件开始时的笔录中称“李某知道我在送假药，所以我肯定知道”；后来的笔录改成了“我不想让李知道我住哪儿，我怕他举报我卖假药；我没有告诉他邮件是假药，怕他发现后拒收我的快件。”

上述言词证据显然不能指向待证事实并得出唯一结论；此外，上述人员的供述实际证明，没有人明确告知李邮寄的药品中含有“假药”。

从常识上分析:李某不参与生产或销售，只是一个快递员。事实上，假药的生产者和销售者没有必要让李某知道假药，否则很容易“节外生枝”。

此外，部分被告人供述李某与王某“关系密切”，不能作为推定“主观明知”的理由。如何界定“密切关系”，“密切关系”是否与本案指控的事实有关，无法确认。

第三，从李本人的供述来看，不能证明李主观上“明知”邮寄的药品中含有“假药”。

首先，虽然李某的笔录中多次出现“明知是假药”“怀疑是假药”的情况，但他辩称自己“从来不知道”，直到办案警官立案询问并制作讯问笔录后，他才通过警官的口中知道“里面有假药”。回顾同步录音录像，这个借口基本成立。

其次，根据讯问笔录，李某“一度怀疑是假药”，但未与本案其他人确认；事实上，其他涉案人员并未向李明确承认邮寄的药品中含有“假药”。

再次，从“假药”的字面意义和使用习惯来看，“假药”一词的含义特别模糊多样。比如，有真正意义上的“假药”，即“黑作坊”自己生产制造的“假药”；有“假药”，其实是“真药”的“假药”；现实生活中有“劣药”，也叫“假药”；也有“真药”本身，但通过非正常渠道获得的药品也可视为“假药”，如“医保药”、未经进口审批的药品等等。在本案侦查过程中，办案民警经常将“医保药品”与“假药”混淆，为方便做笔录，统称为“假药”。

可见，仅凭讯问笔录中“明知是假药”的记载，并不能确切证明李某的“主观明知”。

综上，作为快递员，李某邮寄的药品虽含有“假药”，但证明其主观上“明知有假药”、“明知是假药”的证据并不充分。最终，人民法院采纳了辩护人的辩护意见，考虑到“主客观相一致”的定罪原则和“疑罪从无”的证据规则，不认定销售假药罪是正确的。

该案被发回重审。原审判决以非法经营罪、销售假药罪判处李有期徒刑七年六个月，并处罚金35万元。通过发回重审答辩，刑期减为4年，罚金减为4万，取得了良好的答辩效果。

李长勇律师事务所业务总监

李长勇:天津市兴通律师事务所业务主管，四川大学法学硕士，原高校教师，中国法学会会员，天津市律师协会刑事专业委员会委员，天津外国语大学国际关系学院校外实习导师，天津市南开区中学法治副校长，天津某大型国企“法律讲师团”成员，多家公司法律顾问(刑事风险防范)。

《中国大律师经典案例专访·李长勇:无辜者免于制裁》，人民日报出版社出版。对话律师:中国优秀律师访谈:中国商业出版社出版的《老百姓的法治情怀》访谈。中国法制年鉴评建党一百周年“优秀刑事辩护律师”。中国法学会刑事辩护高峰论坛“优秀刑事辩护律师”。天津市律师协会“法律先锋”大赛“优秀演讲奖”

李长勇律师擅长刑事辩护，理论功底深厚，实战成绩突出。在他承办的刑事案件中，有公安部督办组织、领导传销案(湖南)，最高人民法院指定生产、销售假药案(江苏)，公安部“猎狐行动”抓捕案(广东)，公安部督办“扫黑除恶”系列案件，还清白。

无罪案件摘要:

在一起诈骗案中，犯罪数额极其巨大，他被逮捕并关押了近两年。一审二审他都无罪。

在一起敲诈勒索案中，他被逮捕关押了两年多，在法庭上5次不认罪，检察院撤诉释放。

在一起故意伤害案中，被逮捕拘留一年，二审无罪释放，获得赔偿。

一起诈骗案，犯罪数额特别巨大，被逮捕羁押一年，但检方不起诉，无罪释放。

一起骗贷案，犯罪金额上百万，被证明无罪，检方不起诉。

受贿案，不认罪，二审改判无罪。

在一起强奸案中，他被逮捕拘留一年，一审二审都无罪。

一起故意伤害案，认罪不认罪，两人都无罪。

在一起组织、领导黑社会性质组织案中，以妨害作证罪、虚假诉讼罪成功无罪辩护，指控事实成功减刑70余起。

组织、领导黑社会性质组织案中成功防卫“非法经营罪”的罪名不成立。

在恶势力犯罪团伙案件中，成功防卫“聚众斗殴(持械)”罪不成立。

一起职务侵占挪用资金案发回重审，为挪用资金罪辩护，刑期由十四年改为七年。

一起非法经营销售假药案发回重审，为销售假药罪辩护，减刑三年六个月。

提供假证件、销售假药、妨害公务、强奸诈骗等。在十多起案件中，在出具“无罪法律意见书”后，检方拒绝逮捕，警方撤诉。

一起妨害公务案，暴力袭警，无罪释放，二审改判免予刑事处罚，判决后立即释放。

妨害公务、暴力袭警一案，经一审审理，改判无罪并释放，终审判决免予刑事处罚。