非工作人员贪污罪(通过非工作人员为他人谋利并收受财物如何定性)

受贿罪的常见犯罪是工作人员直接利用职务上的便利或者职权、地位形成的便利条件，为请托人谋取利益，通过其他工作人员收受请托人财物。但是，随着实践的发展，特别是民营企业的发展，工作人员通过非工作人员为委托人谋取利益并收受财物的情况越来越多。如何界定这种行为，争议很大。

根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，“利用职务上的便利”包括利用职务上的便利分管、负责、承办某项公共事务，也包括利用其他具有隶属、制约关系的工作人员的职务上的便利。显然，概要中的“制约关系”指的是工作人员对其他工作人员的制约，而不是对非工作人员的制约。同样，工作人员通过非工作人员为当事人谋取利益，也不属于刑法第三百八十八条规定的“斡旋受贿”。可见，在现有的关于贿赂犯罪的刑法规定和司法解释中，对于工作人员通过非工作人员为当事人谋取利益的行为，并没有明确的规定。但考虑到在实践中，这些行为大多仍利用公权力的影响力，具备权钱交易的本质特征，因此，在现有法律框架内，有必要适当扩大对“利用职务上的便利”内涵的理解，将部分工作人员通过非工作人员为当事人谋取利益的行为直接认定为“利用职务上的便利”， 从而防止因法律法规滞后而导致的腐败放纵，同时必须准确把握“利用”在实践中，可以从“工作人员的职权对受委托的非工作人员的制约或影响程度”和“受委托事项的性质”两个维度来把握这种情况的性质。

工作人员的权力对非工作人员的制约或影响程度是首要判断因素

受贿罪的本质是侵害工作人员职务的廉洁性。公权力在工作人员通过非工作人员为委托人谋取利益的行为中发挥作用的程度，决定了该行为是否应当纳入处罚范畴。因此，在判断是否属于“利用职务上的便利”时，应当着眼于工作人员的职权对受委托的非工作人员的制约或影响程度。如果制约或影响的程度大，与公权力的关联程度就高，这应被视为权力的直接延伸，反之亦然。根据强弱程度，可分为以下三种。

首先，非工作人员的具体事务属于工作人员的职权范围。比如某国企招标办负责人正在组织对招标方案的评审，在此过程中要求某投标企业采购其朋友销售的产品。在这种情况下，由于非工作人员是对工作人员提出要求，工作人员的职权对受委托的非工作人员具有非常高的制约和影响程度。此时，请求协助自然应被视为权限的直接延伸。

二是非工作人员在工作人员职权范围内的特定事项，但属于其行政对象。比如某县生态环境局局长给该县多家民营企业打招呼，帮助客户出售设备，收受财物。在这类案件中，工作人员的职权对受委托的非工作人员有一定的制约和影响，但强度能否达到刑法意义上的“利用职务之便”的程度？这个问题可以参考2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的精神，将通过行政对象为他人谋取利益的，视为工作人员职务便利的延伸。

第三，在求助时，工作人员的职权对非工作人员的制约或影响较弱。这种情况包括很多情况，可能是工作人员的职权对被委托的非工作人员没有制约和影响，比如一个气象局的科长，房地产老板；可能是制约或影响较弱，比如分管文教卫生的副县长和房地产老板；可能是有制约或者影响关系，但是后来被调走或者退休了。比如建设局局长调任人大或者退休后，就和之前帮过的房地产老板一起干。以上情况比较复杂，需要具体问题具体分析。但一般来说，由于工作人员在对非工作人员提出要求时不具备职权制约和影响关系，因此很难认定为“利用职务之便”。

营利性事项的性质是判断其是否具有权钱交易本质的另一个重要因素

除了权力制约或影响的程度，工作人员通过非工作人员为他人谋利的类型和性质也是判断公权力在其中发挥作用程度的重要因素，可分为以下四种类型。

第一，盈利事项与权限密切相关。比如分管城建的副县长为老板承揽市政工程提供帮助，同时让老板将工程的部分高利润项目转包给第三方，并收受第三方的财物。此时，副县长通过老板为第三方承包工程，实质上仍是利用其主管城建的职权，只是形式上通过老板做了“中转”，应认定为“利用职务之便”。

二是营利性事项明显违背公平原则，受委托的非工作人员利益明显受损。比如工作人员让非工作人员将巨额资金无息借给第三人，或者以明显高价购买第三人销售的产品，或者违反规定向第三人承诺条件。在这类案件中，公权力干预的特征非常明显，在认定“利用职务上的便利”时，应当采取积极的态度。

第三，营利事项虽然有利于第三方，但并不明显不公平。比如工作人员让非工作人员把工程承包给第三方，或者购买第三方销售的产品，第三方很可能会获利。对于这种情况，在判断是否属于“利用职务之便”时，应当回到第一维度，重点考察工作人员职权对受委托的非工作人员的影响或制约程度。

第四，盈利的事情，对双方都是互利共赢的。比如因为公司发展需要，第三方打算增资扩股，希望找到战略投资者。工作人员会把自己通过招商引资认识的投资公司老板介绍给第三方。投资公司内部审核后，最终由第三方出资2000万元，后第三方以出资的2%给工作人员40万元作为“咨询费”。两年后，投资公司以3000万元的价格将其股份转让出去，并获得了预期利润。本案中，从营利性事项的性质和最终结果来看，公权力介入的痕迹并不明显，工作人员为双方提供商业机会和引荐的市场行为特征更为明显。这个时候，在认定是否属于“利用职务之便”时，就要更加谨慎。如果工作人员的职权对非工作人员没有直接的制约或影响，则不应认定为受贿罪。

实践中，工作人员通过非工作人员为第三人谋取利益并收受财物的行为所涉及的情况较为复杂。在认定中，要牢牢把握工作人员职权对受委托的非工作人员的制约或影响程度这一核心点，通过对委托事项性质的分析和综合评价，得出客观、准确、公正的结论。(艾平)