治安拘留可以不拘留吗(未经集体讨论的行政拘留决定是否应当撤销) - 行政诉讼

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简介：作者:吴光浩来源:正义网-检察日报董和牟是邻居。2019年8月6日，牟某甲与女儿牟某乙因琐事对董某及其妻子安某实施辱骂、殴打。安某、牟某乙均受不同程度轻伤。2019年10月3日，某县公安局对上述4人作

作者:吴光浩来源:正义网-检察日报

董和牟是邻居。2019年8月6日，牟某甲与女儿牟某乙因琐事对董某及其妻子安某实施辱骂、殴打。安某、牟某乙均受不同程度轻伤。2019年10月3日，某县公安局对上述4人作出行政处罚，其中给予董行政拘留五日。2020年1月8日，董以行政处罚决定未经行政机关负责人等集体讨论为由，向法院起诉。，并请求撤销该行政处罚决定。一审法院未对案由进行评价，但以事实清楚、证据确实充分为由驳回了董的诉讼请求。董不服提起上诉，二审法院以上诉理由不符合《行政处罚法》第三十一条为由，裁定驳回上诉。董仍不服，向高院申请再审。高院裁定驳回再审申请，董向检察机关申请监督。

本案中，对董作出的行政拘留五日的行政行为，未经行政机关负责人集体讨论，是否应当撤销，有三种观点。

第一种观点认为未经行政机关负责人集体讨论，不得撤销行政拘留决定。因为《治安管理处罚法》没有相关规定，集体讨论属于行政机关内部工作流程，行政拘留决定不需要行政机关负责人集体讨论。

第二种观点认为行政拘留决定应当不经行政机关负责人集体讨论予以撤销。因为行政拘留属于人身处罚，是行政处罚中最严厉的处罚形式，其所处罚的行为当然属于重大违法行为，行政拘留的决定必须经过行政机关负责人集体讨论。

第三种观点认为行政拘留决定是否应当不经行政机关负责人集体讨论而撤销，要视情况而定。因为什么是复杂案件，什么是重大违法行为，都是行政机关自由裁量的结果，应该具体情况具体认定。

作者同意第二种观点，理由如下:

第一，特别法中没有规定一般法。根据特别法优先适用原则，特别法有规定的，以特别法的规定为准；特别法没有规定的，适用一般法的规定。作为一般法，《行政处罚法》第五十七条第二款规定:“对复杂或者重大的违法行为给予行政处罚，应当由行政机关负责人集体讨论决定。”而《治安管理处罚法》作为一部特别法，没有相关规定，其第三条也明确规定“治安管理处罚的程序适用本法规定；本法没有规定的，适用《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定”。因此，行政拘留决定一旦满足，情节复杂或者重大的，应当由行政机关负责人集体讨论决定。

二是集体讨论程序使处罚更加公正合理。行政机关首长集体讨论程序，既能有效避免行政权力的过度集中，又能最大限度地保证行政决策的民主性和科学性。作为正当法律程序原则的具体体现，它兼具工具价值和程序价值，能够促使行政机关在作出重大复杂的处罚时，审慎决策，集思广益，作出兼具法律效果和社会效果的处罚。因此，不应简单理解为行政机关的内部办理流程。

第三，基于合理行政的原则，行政机关不应被赋予过多的自由裁量权。如何认定治安处罚案件中的“情节复杂”，在实践中争议不大，一般理解为赋予行政机关一定的基于案件判断的自由裁量权。但在治安处罚案件中，如何认定“重大违法行为”，相关法律或司法解释中并无明确说明。如果也赋予行政机关一定的自由裁量权，集体讨论程序在治安处罚案件中必然名存实亡。所以要回到法律本身，以法律和法理为出发点来判断案件是否复杂，是否重大。

重大违法行为是指违反法律、行政法规，受到行政处罚，情节严重的行为。从法律上讲，行政拘留属于人身处罚，是最严厉的行政处罚形式，其所处罚的行为当然属于重大违法行为。《治安管理处罚法》第三章从法律的角度，列举了所有违反治安管理的行为和处罚方式，根据违法行为的性质和情节，对违反者处以罚款或者拘留。性质恶劣或者情节严重的，一般处以拘留或者拘役，并处罚金；性质一般或者情节轻微的，一般处以罚款，并赋予行政机关在处理某些违法行为时一定的自由裁量权，可以罚款，也可以拘留。因此，从行政处罚的种类可以推断该违法行为是否属于重大违法行为，即违法行为人实施的行政拘留及以上行为当然属于重大违法行为。

综上所述，对于如何确定行政处罚是否应当由行政机关负责人集体讨论，笔者建议根据行政处罚的种类与类似处罚的严重程度进行综合判断。作为最轻行政处罚形式之一的警告，不属于重大违法行为，作出此类决定不需要行政机关负责人集体讨论，情况复杂的除外；罚款、没收非法所得等。应根据处罚的轻重进行判断，并结合具体案件进行分析；暂扣、吊销许可证、限制经营、责令停产、行政拘留属于严重行政处罚，因此受到此类行政处罚的行为应当属于重大违法行为，作出此类决定应当经责任人集体讨论，但行政处罚实施机关依法认定该行为不属于重大违法行为并能依法作出合理说明的除外。

处理结果:[/s2/]市检察院经审查认为，本案所涉违法行为应当由行政机关负责人集体讨论决定，严重违反程序，依法应予撤销。但鉴于申请人的行政处罚已经实施，实体认定正确，抗诉不能取得良好的政治和社会效果。在这种情况下，从化解矛盾的角度出发，我们应该“保护权利”和“监督权力”。因此，应当针对公安机关的违法情况及时提出检察建议，促进公安机关依法行政。

(作者单位:铜仁市人民检察院)

本文标签：治安拘留有什么办法不用拘留

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