基础法律关系的法律规定(法律、法规、标准中的“必须、应当、宜、可”的涵义和区别)

我们必须明确法律法规和标准中“必须、应该、应该、可以”的含义和区别

标准中的“必须、应该、应该、可以”

当我们看一些法律、法规、标准、规范的时候，有些词语似乎也有类似的要求，以至于经常会混淆。比如一些表示肯定的词:必须，应该，应该，但是，严格有什么区别？以及那些否定词的要求是什么，比如禁止，禁止，不允许，不应该，不应该等等？

其实这些都是法律法规和标准中常见的词语或短语，相关立法部门和机构对其所表达的意思其实也有明确的文件，只是我们平时没有仔细去查、去理解、去关注。

首先，是全国人大法工委先后发布的两个规范:《立法技术规范(试行)(一)》(法工委发〔2009〕62号)、《立法技术规范(试行)(二)》(法工委发〔2011〕5号)。

在上述两个文件中，明确规定了法律结构、条文表达和常用词规范。其中，在首次公布的规范中，明确涉及了法律法规中的几个常用词。

1.[应该，必须]

“应该”和“必须”的含义没有实质性的区别。法律表达强制性规范时，一般用“应当”代替“必须”。

2.[不，不]

“不允许”和“禁止”都用于禁止性规范的情况。“不得”一般用于有主语或明确规定宾语的句子，“禁止”一般用于无主语的祈使句。

不再使用类似于“不”、“不”、“不”、“不”的词语。

任何组织和个人都不得拥有超越宪法和法律的特权。

例2:禁止非法拘禁或者以其他方法非法剥夺、限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。

其次，是住房和城乡建设部2008年发布的《工程建设标准英文版翻译规则(试行)》，其中标准和规范中常用的词语和表述表示“不同严格程度的词语”的含义如下:

1)非常严格且不得不这样做的词语:

正面词是“必须”，反面词是“禁止”。

2)在正常情况下应该严格遵守的词语:

该用正面词，该用负面词或者不该用。

3)表示允许有一点选择的词语，条件允许时首先要做的:

正面词要“宜”，反面词要“不宜”；

4)如果有选择，并且在特定条件下可以完成，则使用“确定”

第三，需要注意的是，以上两个方面的用词和表述，实际上针对的是不同的范畴。

第一部分是法律法规；

第二部分是针对标准和规范，从正反两个方面进行比较和阐明，应该更加具体和详细。但实际上，无论是在法律法规中，还是在标准规范中，上述解释基本都可以作为通用参考。

第四，除了上面提到的这些容易混淆的词语和表达方式，还有几个常用词的含义也经常涉及，但容易被误解。这些文件中提到的内容介绍如下:

1.[高于、低于、在内、不满意、超过]

规范年龄、期限、尺度、体重等数量关系。涉及以上、以下、以内、不满和超过规定的，“以上、以下、以内”均含本数，“不满和超过”均不含本数。

2.[取消、撤销和吊销]

“注销”用于因某种法律事实而注销登记或已批准的行政许可。

“撤销”作为一种行政处罚，由主管机关通过注销证书或公开撤销证书的有效性，取消违规者先前获得的许可证。

“撤销”是由主管机关用于撤销依法不应颁发的行政许可或颁发的文件或设立的组织，也可用于取消资格、资质等。

3.[日，工作日]

法定期限中“日”与“工作日”的区别在于，“日”包括节假日，而“工作日”不包括节假日。对于限制公民人身自由或者行使权力可能严重影响公民、法人和其他组织其他权利的，应当使用“日”而不是“工作日”。

相关部门:

在总结立法工作实践经验、听取各方面意见的基础上，针对立法工作中涉及法律结构、文字等立法技术方面的共性和普遍性问题，我们制定了《立法技术规范(试行)》(一)。经常委会领导同意，现将《立法技术规范(试行)(一)》及其说明印发给你们，供工作中参考。

一、法律结构规范

1.目录

1.1法律中有章、节的，应当在正文前列出“目录”，将章、节的名称依次排列，各章下的节应当单独排序。条、款、项、目未列入目录。附件是单独的一章。

1.2法律编有章、节的，应当按章顺序排列。附件没有作为一个单独的部分或章节列出。

2.定义术语

2.1该法第1条的总则或立法目的之后规定了贯穿该法的基本概念。如果规定了适用范围，则在适用范围之后规定定义条款。

2.2涉及多个法律条文的专业术语一般在附则中规定。

2.3当概念和术语只与某一章的内容有关时，可在该章的开头、结尾或有关条文中加以说明。

2.4定义条款表述为:“本法(本章、本节、本条)所称“××”是指(包括)……”。

2.5如果一个定义条款中规定了多个概念和术语，应分别表述。

3.过渡条款

3.1过渡性条款的内容一般包括:在新法生效(颁布)前确定相关法律行为和法律关系的效力；新法对特殊生效时间或者对特殊情况依法特别处理的规定；根据旧法取得的权利、资格、资历等的承认或处理。

3.2过渡性条款一般在补充条款中规定。但如果只涉及某一章或某一条款，则可以在相应的章或条款中规定。

4.法律适用的关系条款

新法颁布后，涉及相关法律相关条款的适用时，一般采取具体列举的方式；如果很难列举所有的项目，在具体列举之后做一个概括性的陈述。

二。法律条款的说明

1.数字的使用

11.1序数、比例、分数、百分比、倍数、时间段、年龄、人数、金额，以及重量、长度、面积等测量值的个数，均用汉字表示。

11.2公历年、月、日，统计表中的数字需精确到小数点后一位，法律条文中“项”的序号均用阿拉伯数字表示。

12.标点符号的使用

12.1当主语和谓语都很长时，在主语和谓语之间加一个逗号。

例:全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会可以向全国人民代表大会提出议案，由主席团决定列入会议议程。

12.2如果一个句子中有多个并列词，每个词用一个停顿连接，最后两个并列词用“与”或“与”连接。

12.3一句话中有两层以上并列时，有内在联系的两个并列层之间用顿号，无内在联系的两个并列层之间用逗号。

12.4在多个复合句中，如果每个并列分句中已使用逗号，则并列分句之间应使用分号。

示例:...有下列行为之一的人员...依法给予行政处分；情节严重的，依法开除公职或者撤销任职资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

12.5当在修正和修改决定中使用引号时，应根据下列情况确定:

12.5.1引用的内容为完整的条款和段落，条款和段落末尾的标点符号用引号标注。

12.5.2如果引用的内容是文章的一部分或者是名词、短语，则在引号中被引用部分的末尾不加标点符号，但在引号外的句末加标点符号。

12.5.3引用的内容是第款(项)的条款。每个子句(项)前面都有引号，但后面没有引号。但是，在最后一个子句(item)之后，应该使用引号。

例:第一百七十九条第一款改为第一百七十九条，修改为:“当事人的申请有下列情形之一的，人民法院应当再审:

“(一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

“(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

“(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

……

“(十三)原判决、裁定所依据的法律文书被撤销或者变更的。

违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的，或者审判人员在审理案件中贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的，人民法院应当重新审理

三。常用法律词汇的说明

13.还有，还有，或者

13.1与“和”相连的并列句成分没有主次顺序，交换位置后在语法意义上不会发生变化。但在法律表达中，句子成分要按照重要性、逻辑关系或语言习惯进行排序。

13.2用“和”连接的并列句成分可分为主次成分，前者为主成分，后者为次成分，前后位置不应互换。

例:庭审应当公开，但涉及秘密、商业秘密和个人隐私且当事人同意不公开的除外。

13.3“或”表示选择关系，一般仅指它所连接的部件的某一部分。

14.应该，必须

“应该”和“必须”的含义没有实质性的区别。法律表达强制性规范时，一般用“应当”代替“必须”。

例:仲裁庭调解农村土地承包经营纠纷。经调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书；调解不成的，应当及时裁决。

15.不不。

“不允许”和“禁止”都用于禁止性规范的情况。“不得”一般用于有主语或明确规定宾语的句子，“禁止”一般用于无主语的祈使句。

任何组织和个人都不得拥有超越宪法和法律的特权。

例2:禁止非法拘禁或者以其他方法非法剥夺、限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。

不再使用类似于“不”、“不”、“不”、“不”的词语。

16.但是，但是

“但是”和“但是”意思相同，但使用习惯不同。在法律但书中，一般用“but”一词代替单音节词“but”。逗号一般加在“但是”之后，简单句中也可以省略。

17.除了……之外

“except ……”和“except ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………”的句式如果一项规定的内容被排除或表示为例外，则应放在该规定的开头或中间，并表示为“except…………………………………

除法律另有规定外，任何组织或者个人不得检查或者扣留邮件或者汇款。

例2:买卖合同的内容除本法第十二条的规定外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的语言及其效力等条款。

18.根据，根据，指的是

18.1如果规定以法律法规为依据，一般使用“符合”。

例:国务院和地方人民政府分别代表对出资企业履行出资人职责，依照法律、行政法规的规定享有出资人权益。

18.2“符合”一般用于表示协议、章程、规定、股份、比例等。

实例:履行出资人职责的机构应当按照有关规定，定期向本级人民政府报告国有资产总量、结构、变动和收益的汇总分析情况。

18.3“参照”一般用于未直接纳入法律调整范围，但属于范围逻辑内涵的自然延伸的事项。

例:本法第二条规定的用人单位以外的其他单位产生职业病危害的，其职业病防治活动可以参照本法执行。

19.制定和规定

19.1在表述法律、法规和其他规范性文件的创制时，使用“制定”；对具体事项作出决定时，用“规定”。

例:省、直辖市的人民代表大会及其常务委员会可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案，但不得同宪法、法律、行政法规相抵触。

全国人民代表大会代表的名额和代表的产生办法由法律规定。

19.2在制定或规定的上下文中，类似于“规定”和“制定”的术语“确定”、“核实”和“另行规定”，在今后的立法中一般不再使用，而代之以“规定”。“制定”或“另行制定”或“另行规定”。

20.与商业相结合

20.1“会同”用于法律主体共同实施某种行为时。汇通前面的主体是主导者，汇通后面的主体是参与者。需要双方协商一致，共同制定发布规范性文件或者作出其他行为的。

例证:具体办法由国务院证券监督管理机构会同有关主管部门制定。

20.2前一个“业务”主体是该事项的发起人，后一个主体是提供意见的一方。前主体在协商的前提下，自主制定和发布规范性文件。

实例:司法鉴定的收费项目和标准由国务院司法行政部门商国务院价格主管部门确定。

21.付钱，付钱

“薪”比“薪”有更广泛的含义和覆盖面。根据法律规定，当事人自己向法定机关交钱时，一般使用“交”。但是，当条款包含强制性含义时，可以使用“薪酬”。

例1:民事诉讼中，当事人应当按照规定交纳案件受理费。物业除交纳案件受理费外，还应当按照规定交纳其他诉讼费用。

例二:违反本法规定，应当承担民事赔偿责任，缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付的，先承担民事赔偿责任。

22.偏移，偏移

“抵销”用来表示两个事物的作用因为相反而互相抵消，“抵销”用来表示账目的抵销。在法律上表述债权债务相互核销债权时，用“抵销”代替“抵销”。

例:合伙人有与合伙企业无关的债务的，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；代位权也不能行使合伙企业合伙人的权利。

23.帐户，帐户

在表示金钱、货物进出记录、账册、债务时，用“帐”代替“帐”。

例:保险代理机构和保险经纪机构应当有自己的经营场所，并设置专门账簿记录保险代理业务和经纪业务的收支情况。

24.高于、低于、在内、不满意、超过

规范年龄、期限、尺度、体重等数量关系。涉及以上、以下、以内、不满和超过规定的，“以上、以下、以内”均含本数，“不满和超过”均不含本数。

25.日，工作日

法定期限中“日”与“工作日”的区别在于，“日”包括节假日，而“工作日”不包括节假日。对于限制公民人身自由或者行使权力可能严重影响公民、法人和其他组织其他权利的，应当使用“日”而不是“工作日”。

例1:公安机关认为需要逮捕被拘留的人的，应当在拘留后三日以内提请人民检察院审查批准。特殊情况下，申请审批时间可延长一至四天。

对流窜作案、多次作案或者结伙作案的重大嫌疑分子，报请审批的时间可以延长至30日。

各相关部门:

在总结立法工作实践经验、听取各方面意见的基础上，针对法律结构、文字等立法技术方面的共性和普遍性问题，我们制定了《立法技术规范(试行)(二)》。经常委会领导同意，现将《立法技术规范(试行)(二)》及其说明印发给你们，供工作中参考。

一.法律条款的具体说明

1.部门(机构)职责的表述

1.1如果涉及某一职能部门(机构)的职责，则表述为:×××年×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×日×月×日×月×日×月×日×日×月×日

1.2涉及多个职能部门(机构)，需要明确各自职责的，分别表述为:XXX部门(机构)主管(负责)全国XXX工作，XXX部门(机构)负责XXX工作，XXX部门(机构)负责XXX工作。

1.3涉及多个职能部门(机构)的，需要明确主管部门(机构)及其职责，但不需要明确其他部门(机构)及其具体职责，具体表述为:××年×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×日×月×日×月×日×月×日×日×月×日×日×月×日

2.制定行政法规或者部门规章的表述

2.1为保证本制度的实施和法律规定的有关事项，需要国务院制定行政法规的，表述为:××××，由国务院制定。

2.2为保证法律规定的专业技术条款的实施，国务院有关部门(机构)有必要制定部门规章，具体表述为:××年×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×日×月×日×日×月×日×月×日×日×月×日×日×月×日

3.制定地方性法规或者地方政府规章的表述

3.1需要省人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规的，表述为:××××，由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会制定。

3.2省人民代表大会或其常务委员会、市人民代表大会或其常务委员会需要制定地方性法规的，表述为:××××，由地方性法规规定。

3.3规章需要由省人民政府制定的，表述为:××年×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日×月×日

3.4地方性法规可以由省人民代表大会或其常务委员会制定，也可以由省人民政府制定，表述为:××××，由省、自治区、直辖市制定(法规)。

4.罚款规定的表述

罚款是行政处罚的一种形式，对当事人有惩戒和教育作用。罚款可以是警告或经济上的。根据违法行为的主观恶性、造成的损失和社会危害程度设定罚款。

4.1一般而言，罚款金额或范围应在罚款条例中规定。

4.2对于违法行为，能否以违法数额、违法所得数额、造成的实际损失等确定罚款数额。作为参考系数，可以使用施加系数的倍数或比例罚款的表达式。

4.3如果难以用违法金额、违法所得金额和造成的实际损失作为参考系数来确定对违法行为的罚款数额，可以使用确定数额内或一定幅度内罚款的表述。

4.4规定一定数额罚款时，最低数额和最高数额一般不超过十倍。

4.5未规定罚款数额上限为下限的，表述为:可处以xx元以下罚款。规定罚款数额或者幅度的，不得在“处罚”前加“可以”二字。

5.刑事责任条款在刑法以外的法律中的表述

5.1只有几条涉及刑事责任的，一般在本条中直接写明:“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

5.2涉及刑事责任的条款有几条的，可以在法律责任一节的末尾单独设一条，写明:违反本法构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二。常用法律词汇的说明

6.制造，制造

6.1“Make”常与决定、解释等词连用。

例:农村土地承包仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定，口头或者书面通知当事人，并说明理由。(《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第二十九条)

6.2“Make”常与成就等名词、词语连用。

例子:各级人民政府和有关部门对在社会主义建设中做出显著成绩的残疾人，对维护残疾人合法权益、发展残疾人事业、为残疾人服务做出显著成绩的单位和个人，应当给予表彰和奖励。(《残疾人保障法》第13条)

7.宣布，出版和宣布

7.1“公布”用于公布法律、行政法规、成果、标准等。

例:统计调查项目审批机关应当对调查项目的必要性、可行性、科学性进行审查，对符合法定条件的，作出书面批准决定并予以公布；对不符合法定条件的，作出不予批准的书面决定，并说明理由。(《统计法》第十三条)

7.2“发布”用于公开发布消息、信息、命令、指示等。

例:履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府，应当按照有关规定，统一、准确、及时发布突发事件发展和应急处置工作信息。(《突发事件应对法》第53条)

7.3“公告”用于通知公众。

例:专利复审委员会应当及时对专利权无效宣告请求进行审查并作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定由国务院专利行政部门登记和公告。(《专利法》第四十六条)

8.非法，非法

8.1“非法”一般用于违反强制性法律规范的行为。

例:村民委员会未及时公布应当公布的事项或者公布的事项不真实的，村民有权向乡、民族乡、镇人民政府或者县级人民政府及有关主管部门举报，有关人民政府或者主管部门应当负责调查核实，并责令依法公布；经查证确有违法行为的，依法追究相关人员的责任。(《村民委员会组织法》第三十一条)

8.2“违法”一般情况下也是违法的，但主要强调的是缺乏法律依据的行为。

例:非法持有高度危险物质造成他人损害的，由非法持有人承担侵权责任。所有人或者管理人不能证明自己已经尽了很大的注意防止他人非法占有的，应当与非法占有人承担连带责任。(《侵权责任法》第75条)

9.设置，设置

“设定”和“设立”可用于设定权利、义务、条件等。“Establishment”也可用于建立或管理组织、机构、项目等。

例:国务院成立了食品安全委员会，其职责由国务院规定。(《食品安全法》第四条)

例2:国务院和县级以上地方人民政府根据实际需要设立专项资金，用于支持农村和少数民族地区的义务教育。(《义务教育法》第47条)

10.从业者和雇员

10.1“从业人员”用于描述符合法律规定的条件，依法取得相应的执业证书，从事为公众提供服务的人员。

例:本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者委派，为委托人提供法律服务的执业人员。(《律师法》第二条)

10.2“雇员”用于描述受雇于一般行业的人员。

例:无雇工的个体工商户、未随用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员和其他灵活就业人员，可以参加基本养老保险，个人缴纳基本养老保险费。(《社会保险法》第10条第2款)

11.批准，批准

11.1“批准”是指主管机关根据法定权限和法定条件，对当事人提出的申请和申报事项进行审查，决定批准或不批准。

例子:从事考古发掘的单位，应当提出科学研究的发掘计划，报国务院文物行政部门批准；全国重点文物保护单位的考古发掘计划，经国务院文物行政部门审核后，报国务院批准。(《文物保护法》第二十八条)

11.2“批准”是指主管机关依据法定权限和法定条件进行审核，对符合法定条件的予以许可。

例:公开发行证券必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门批准；未经依法批准，任何单位和个人不得公开发行证券。(《证券法》第十条)

12.取消、撤销和吊销

12.1“撤销”用于因某些法律事实而导致的登记或已批准的行政许可的撤销。

例:建设用地使用权灭失的，出让人应当及时办理注销登记。(《物权法》第150条)

12.2“撤销”作为一种行政处罚，由主管机关通过注销证书或公开撤销证书的有效性来取消违规者先前获得的许可。

示例:取得资质证书后，城乡规划编制单位不再符合相应资质条件的，由原发证机关责令限期改正；逾期不改正的，降低资质等级或者吊销资质证书。(《城乡规划法》第六十三条)

12.3“撤销”用于主管机关撤销依法不应颁发的行政许可或颁发的文件或设立的组织，也可用于取消资格、资质等。

例:食品检验机构、食品检验人员违反本法规定出具虚假检验报告的，由授予资格的主管部门或者机构撤销该检验机构的检验资格；对检验机构负有直接责任的主管人员和食品检验人员依法予以撤职或者开除。(《食品安全法》第九十三条第一款)

13.根据，根据

13.1在引用《宪法》和法律作为立法依据时，使用“根据”。

例子:为了加强国防建设，完善国防动员体系，保障国防动员工作顺利进行，维护的主权、统一、领土完整和安全，根据宪法，制定本法。(《国防动员法》第一条)

13.2在适用其他法律或本法的其他规定时，使用“依据”。

例:对反垄断执法机构依照本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的，可以依法先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。(《反垄断法》第53条)

14.寻找，寻找

“谋取”是个中性词，既可以谋取合法利益，也可以谋取非法利益。“谋”是一个贬义词，意思是通过非法活动追求利益。

例1:学校通过向学生销售商品和服务或者变相销售商品和服务谋取利益的，由县级政府教育行政部门给予通报批评；有违法所得的，予以没收；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。(《义务教育法》第56条第2款)

例2:国务院证券监督管理机构工作人员应当忠于职守，依法办事，公正廉洁，接受监督，不得利用职务之便谋取私利。(《证券投资基金法》第七十九条)