公司监理人承担什么法律责任(建工合同中监理人行为后果的责任归属分析 | 建工衔评)

作者按:在建设工程合同纠纷的处理过程中，裁判人员往往习惯性地将监理人行为的效力直接归于发包人。但是，通过深入研究我国法律中关于监理人员的规定，以及民事代理制度在建设工程监理实践中的具体适用场景，可以发现上述“常识”中存在着许多未引起法官和当事人注意的例外情况。摘要:文章对建设工程合同中监理行为后果的责任归属进行了分析，其结论可供裁判者和当事人参考。

本文共8112字，建议阅读32分钟

在工程建设监理合同中，监理的地位长期以来在国内外工程界和法律界存在广泛争议。尤其是当监理方的相关行为成为建设工程合同纠纷的争议焦点时，对于监理方行为的法律后果以及承包商之间的责任认定，鲜有深入的说理。在笔者搜索到的几乎所有案例中，对主管行为后果的责任要么直接归于用人单位，要么予以回避，相关纠纷由其他事实和理由裁决。习惯主管对雇主的行为，几乎成了裁判的“常识”。原因看似简单明了:作为用人单位的代理人，主管的行为后果和相应的法律责任属于作为委托人的用人单位。然而，笔者在深入考察我国法律对监理人员的规定以及民事代理制度在建设工程监理实践中的具体适用场景后发现，上述“常识”存在诸多例外，似乎并未引起法官和当事人的重视。本文将在总结我国现行法律对建设工程合同中监理人的身份和责任定位的基础上，对建设工程合同实践中监理人的一些常见行为的责任进行分析，并着重揭示上述“一般知识”不能适用的例外情况。

1。我国现行法律在建设工程合同中明确了监理人的身份和责任

在建设工程合同中可以作为监理人身份和责任定位的法律规定主要有:

(1)现行《合同法》第二百七十六条(将被《民法典》第七百九十六条代替)规定:建设工程实行监理的，发包人应当与监理人以书面形式订立委托监理合同。

(2)《合同法》第399条(将被《民法典》第922条代替)规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。

(3)《建筑法》第三十二条，规定建设工程监理单位应当依照法律、行政法规和有关技术标准、设计文件以及建设工程合同，代表建设单位对承包单位的工程质量、工期和建设资金的使用进行监理。

(4)《建筑法》第三十四条第二款规定，工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务。

综合上述规定，我们可以发现，我国现行法律下监事的身份和职责同时具有三个特征:

第一，根据合同忠实代理。监理人是受建设单位(通常是建设工程的发包人)委托介入建设工程合同的发包人的代理人，应根据发包人(委托人)的指示忠实地办理工程监理事务；

第二，依法独立履行职责。监理人应当履行建设工程监理的法定职责，即在一定程度和一定范围内，主要是在发包人的指令与监理人的法定职责发生冲突时，体现了摆脱发包人指令的约束，依法履行法定职责的独立性，但在大多数普通民事代理人的委托关系中，代理人除了对违法事项有拒绝代理的权利外，并不具有这种独立性；

第三，依法客观公正履行职责。监理人还应客观公正地履行监理事务，因此监理人的身份也是对发包人和承包人中立的第三人。显然，法律对监事履行职责的要求不同于普通民商事代理人。特别是当建设工程合同中发包人与承包人之间发生一些纠纷时，上述关于监理人的身份和责任的规定就产生了冲突。这种冲突不仅给监理方具体履行监理职责增加了实际困难，也困扰着建设工程合同中有关监理方行为争议的处理。

事实上，上述困扰在FIDIC合同条件下的国际建设工程承包活动中一直存在[1]。此外，与中国法律和工程实践相比，FIDIC合同下工程师(相当于我国的监理)的特殊地位更进一步。工程师不仅被赋予了对雇主与雇主之间的某些工作纠纷做出中立决定的权利，而且在雇主和雇主在期限内无异议的情况下，工程师的决定被赋予了对雇主和雇主的约束力。工程师的上述特殊地位长期以来一直是国际建设工程合同中争议的焦点。从1999年第一版FIDIC彩虹系列到2017年第二版，工程师条款的微调在一定程度上反映了国际建筑工程领域对工程师(监理)身份争议的持续存在。

二。我国建设工程合同实践中监理行为结果的责任分析

住建部和原工商总局联合颁布的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)(以下简称示范文本)在我国应用广泛，其中涉及监理人员的条款在一定程度上可以作为我国工程监理人员干预工程建设活动的实践样本。笔者将根据示范文本的相关条款，分析我国建设工程合同实践中监理行为结果的责任归属。当国内工程承包方采用FIDIC合同条件，或国际工程承包方采用FIDIC合同条件并同意适用中国法律时，可以做类似的调查分析，此处不再赘述。

(1)监理人的行为结果能否导致工程建设合同中约定的承包人义务或责任的减轻或免除？

示范文本通用条款第4.1条(监理人的一般规定)规定:监理人应根据发包人的授权和法律规定，代表发包人对与工程施工有关的事项进行检查、检验、验收，并发出有关指示，但监理人无权修改合同，也无权减轻或免除合同规定的承包人的任何责任和义务。因此，如果在案例施工合同中采用示范文本的上述条款，说明工程施工合同的变更和承包人合同义务和责任的减免不在监理人的代理权限之内。根据民事代理的一般法律原则和即将实施的《民法典》第一百六十二条的规定[2]，变更施工合同，减轻或者免除承包人的合同义务和责任，仍然是发包人的权利。承包人不得以监理人对承包人的施工方案、施工内容、施工程序和施工成果的检查、检验、审核、验收或签发的有关指示作为减轻或免除承包人合同义务和责任的抗辩理由。

但是，当案例施工合同没有约定上述类似示范文本的条款时，监理人的行为是否可以理解为其代理人变更了合同约定，或者减轻、免除了合同约定的承包人的部分责任或义务？

本文认为，发包人委托监理人介入工程施工合同活动的主要目的是协助发包人进行施工合同中涉及工程专业知识、经济知识和经验的相关事宜。监理人是发包人履行工程施工合同的技术和经济助手，除非另有特别授权、批准或表见代理的例外，监理人不是发包人对合同权利的订立、变更、终止和放弃等重大合同事项决策权的全权代理人。因此，对监理人代理权范围的理解应以特定事项(工程监理事项)的代理为原则，一般事项(包括工程监理事项和其他依法可以代理的事项)的代理除外。当监理人的行为不在代理权限内，或者发包人通知承包人的监理人的监督权限不明时，承包人作为建设工程合同中发包人(委托人)的相对人，知道或者应当知道合同的变更、承包人合同义务和责任的减免等情况，都是关系到用人单位合同利益和合同目的的重大决策事项，明显超出了监督者通常的监督权限。由此看来，在司法裁判中，如果监理人实施的某些监理行为的结果会导致施工合同内容的变更和修改或承包人合同义务和责任的减轻或免除，裁判者应当认真全面地审查监理人委托监理的范围和权限， 以免在没有任何依据的情况下，将监事对用人单位的代理权范围从特定事项扩大到一般事项，进而避免将监事超越监督权的行为结果简单直接地归于用人单位。 这种判断不当的典型案例是，超出合同范围且事后难以确认的承包工作量(如隐蔽工程、拆迁改造工程)被监理工程师简单认可，即其效力延伸至发包人。事实上，并不是所有的数量变化都不构成合同内容的变化。例如，在原施工合同项下的施工设计图纸中，将房屋设计为无人员出入的屋顶，在后期的实际施工中，未经发包人同意，将监理提供的设计图纸变更为屋顶，应认定为改变房屋屋顶设计和使用功能的合同内容变更。在裁决实践中，对于监理人确认但发包人未确认的承包人工程量变更，应具体问题具体分析。作者建议的方法是:

首先，根据合同的约定和所附施工图纸，判断仅经监理人签认的合同工程量变更是否属于合同内容变更；

其次，根据上述判别结果和发包人通知承包人的监理人权限，判断监理人签字的行为后果是否只到达发包人:

(1)如果不属于合同变更的内容，但属于监理人的监督权限，则认定监理人对工程量变更的签认属于代理权，其后果由发包人承担，但承包人的合同义务或责任不能因此而减轻或免除；

(2)如果不属于合同变更的内容，不属于监理人的监理权限，则视为监理人对工程量变更的签认属于越权代理行为，后果由监理人和(或)承包人承担；

(3)属于合同变更的内容，但属于监理人的特别监督权限，或虽不属于监理人事先约定的监督权限，但有证据证明承包人已接受并实施了变更(工程量或价格变小)，监理人已取得发包人的特别授权，事后追认，或中标后接受变更结果或构成表见代理，均视为构成合同的有效变更。此时，监理人不仅相当于发包人在工程监理事项上的代理人，也相当于发包人在合同变更事项上的代理人。因此，监理人签署变更工程量的后果(包括由此直接引起的承包人义务或责任的减轻或免除)与发包人有关；

(4)如果属于合同变更的内容，但不在监理人的监督权限内，且没有证据表明承包人已接受并实施了变更(工程量或价格变小)，也没有证据表明监理人已获得发包人的特别授权，事后追认，事后接受变更结果或构成表见代理， 认定不构成发包人与承包人之间合同的有效变更，监理人签认的工程量变更后果不如发包人，给承包人造成损失的，承包人应当追究监理人的侵权责任。

(二)监理人按发包人指示实施监理行为的后果的责任归属

就普通民事代理人而言，按照被代理人的指示行事的后果，通常应由被代理人承担。但是，监理人的授权监理行为不仅要符合发包人的指令，还要符合法定职责。根据《建筑法》第三十二条的规定，工程监理的依据包括下列法律、行政法规、有关技术标准、设计文件和工程合同。因此，在讨论监理人根据发包人的指示进行监理的后果的责任归属时，应重点关注发包人指示违反《建筑法》第三十二条的程度，根据不同程度分别讨论。

1.雇主的指令是非法的。发包人向监理人发出的指令不符合法律、行政法规和有关强制性技术标准的(以下简称违法指令)，监理人既有权利也有义务拒绝接受并据此行事；监理人未按发包人的非法指示拒绝对承包人的工作进行监督，造成承包人损失及其他不良后果的，根据《民法通则》[3]第一百六十七条的规定，发包人与监理人承担连带责任。

2.雇主的不当指示。如果发包人对监理人的指示不违法(即不违反法律、行政法规和有关强制性技术标准)，但不符合非强制性技术标准，或者不符合设计文件和工程合同的约定(以下简称不当指示)，监理人是否既有权利也有义务拒绝接受并据此实施监理行为？对此，本文认为，监理人无权拒绝发包人的不当指示，但监理人作为代理人，应当基于对委托人(发包人)的忠实义务，提示并建议发包人撤回或纠正不当指示。当发包人拒绝撤销或纠正不当指示时，监理人仍有义务执行该指示，并据此实施对承包人工作的监理行为，相应监理行为的后果应由发包人完全承担。

说白了，一方面，虽然《建筑法》第三十二条第一款构成了对监理方的法律约束，但由于监理方违法、不当的监理行为所依据的规范的强制性程度不同，监理方违反强制性规范所导致的民事责任的强度也应该不同；另一方面，虽然《建筑法》第32条本身具有规范价值，但它并不具备完整的事实构成和法律后果，不能单独用来判断违反这一规范的当事人的法律后果或民事责任，需要结合其他法律规范来判断。监理人基于发包人的非法要求而实施的监理违法行为的法律后果和民事责任，应当结合《民法典》第一百六十七条的规定进行判断，即发包人和监理人承担连带责任；监理方基于雇主的不当(但非违法)要求而要求的监理不当行为的法律后果，应结合民法第162条的规定进行判断，该规定归于雇主。

此外，鉴于监理人基于发包人的违法要求向承包人发出的监理指令是违法的，承包人知道或者应当知道监理人的指令是违法的，依据《安全生产法》第五十四条第二款第[四]项、第五十一条第一款第[五]项、第五十二条第一款第[六]项规定的精神，既有权利也有义务拒绝执行；承包人未按监理人的违法指令拒绝施工的，根据违法行为的情节轻重，由承包人、监理人和发包人共同承担相应的责任，或者由监理人和发包人共同承担相应的责任。其中，承包人违章指挥施工造成工程质量不符合法定质量标准或者造成安全事故的，根据《建筑法》第五十八条、第五十九条和《安全生产法》第一百一十一条[7]的规定，承包人对工程施工质量和施工安全承担主要责任，监理人和发包人根据各自的过错程度和对结果的影响程度承担次要责任；承包人按照监理人的非法指令违章施工，导致除工程质量和施工安全以外的其他不良后果(如因未取得施工许可证违章提前开工被责令停工、被行政罚款等)的，发包人和监理人应根据《建设工程质量管理条例》第五十七条精神承担责任，承包人不承担责任；承包人不知道也不应该知道监理人的指示是违法的(比如承包人按照监理人指示的设计图纸施工，承包人按照正常的施工经验和技术能力不可能知道图纸内容不符合工程质量标准)，承包人不承担责任。

(三)监事违反法定职责的后果的责任归属

如前所述，在监理方具体介入工程建设活动时，发包人对监理方的约定授权范围和监理方的法定行为准则应同时作为行为边界。毫无疑问，监督人超越约定行为界限的行为构成了监督人的无权代理。但监理人超越上述法律行为界限的行为(如监理人确认不符合施工验收规范应判为不合格的工程为合格)，在监理人有权代理的条件下，应构成代理权的滥用，还是构成无权代理？如果主管有权作为代理人，其行为的后果将归于雇主；如果构成无权代理，那么根据是否进一步构成表见代理，将主管行为的后果分别认定为到达或未到达用人单位。

有人认为，监理人的行为属于滥用代理权不正确履行职责，但并未超出发包人的授权范围，仍属于授权代理，其行为结果仍直接约束发包人和承包人。一方面，对于上例中提到的监理人根据施工验收规范确认为合格的不合格工程的法律后果，应视为发包人确认工程合格，承包人可以在工程质量合格后据此向发包人主张相应的合同权利；另一方面，监督人给用人单位造成损害的，应当依据《民法典》第一百六十四条第一款的规定，对用人单位承担民事责任。

但本文认为，上述情形应根据监事违法代理行为的具体情况，分别进行调查认定。

第一，对于涉及建设工程安全质量强制性标准的监理事项，承包人知道或者应当知道监理人的行为违反建设工程安全质量法定强制性标准的，应当认定为监理人超越法定职责权限的无权代理行为，而不是授权代理情形下的代理权滥用， 并且由于承包人知道或者应当知道监理人无权代理，不构成表见代理，其行为的后果小于发包人。 成立上述观点的主要理由是:建设工程的安全质量不仅关系到建设工程合同双方的合同权益，而且关系到社会公共安全和社会公共利益。法律法规和技术规范规定的工程安全质量强制性标准具有维护社会公共利益的功能，对民事活动主体具有强制性约束力。一方面，监督人的相关行为违反了法律的强制性规定，其行为后果足以危害社会公共利益。应认为明显超出了用人单位赋予代理权的合理范围，属于越权的特殊形式；另一方面，承包人知道或者应当知道监理人明显扭曲代理权利和行为的合理范围，危害社会公共利益，承包人具有明显的非善意，可能从监理人的上述行为结果中获取不正当利益，也违背了善意，因此监理人的此类行为不构成表见代理。

在这种情况下，承包人与监理人串通，损害发包人利益的，按照《民法典》第一百六十四条第二款[十]项和《建筑法》第三十五条第二款[十一]项的规定，承包人和监理人对发包人承担连带责任；没有证据证明承包人与监理人串通的，监理人和承包人应当依据《建筑法》第三十五条第一款的规定，按照各自的责任向发包人承担相应的责任。

二是承包人不知道也不应当知道监理人的行为违反了建设工程安全质量的法定强制性标准的，监理人和承包人应当根据各自的过错责任对发包人承担相应的责任。

第三，对于其他不涉及建设工程安全质量强制性标准的代理事项，只要监理人的行为范围没有超出发包人委托的范围，仍有权代理，其行为结果也应归发包人所有。如果用人单位认为监事滥用了监督权，可以依据《民法典》第一百六十四条第一款要求监事承担民事责任。

此外，鉴于在委托监理合同中，监理人通常将依法履行监理职责作为自己的合同义务，监理人违反法定职责的监理行为也构成违约，从而对发包人的财产权益造成损害的，发包人可以依据《民法典》第一百八十六条的规定，有追究监理人违约责任或者侵权责任的选择权。如果监理合同中对监理人的违约责任有限额约定，且发包人的实际损失大于此限额，发包人可以选择通过追究监理人的侵权责任来规避上述限额约定。

三。摘要

综上所述，在下列例外情况下，监理人的行为后果应小于发包人的行为后果，除非有发包人的特别授权、事后追认或监理人对发包人的表见代理成立:

第一，监理人的指示不属于合同变更的内容；

第二，监理人的指示属于合同变更的内容，但不属于监理人的监督权限；

三是承包人未按监理人的非法指令拒绝实施施工(其中，发包人对监理人发出的非法指令有过错的，监理人行为的后果部分归于发包人)；

四是监理人员违法监理行为违反建设工程安全质量强制性标准的；

第五，监理人与承包人串通，损害发包人利益。

注:[/s2/]

[1]陈丽娜:工程师在FIDIC标准合同中的作用之我见，《法学》，1997年第1期，第74页。

[2]《民法典》第一百六十二条:代理人在代理权限内以被代理人的名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。

[3]《民法通则》第一百六十七条:代理人知道或者应当知道代理事项违法，仍然代理，或者被代理人知道或者应当知道代理行为违法，不表示反对的，由被代理人和代理人承担连带责任。

[4]《建筑法》第五十四条: (一)建设单位不得以任何理由要求建筑设计单位或者建筑施工企业违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。(二)建筑设计单位、建筑施工企业违反前款规定，拒绝施工单位降低工程质量的要求。

[5]《安全生产法》第五十一条: (一)从业人员有权对本单位安全生产工作中存在的问题提出批评、检举和控告；有权拒绝违章指挥和强令冒险作业。

[6]《安全生产法》第五十二条: (一)从业人员发现直接危及人身安全的紧急情况时，有权停止作业或者在采取可能的应急措施后撤离工作场所。

[7]《建筑法》第五十八条: (一)建筑施工企业对工程的施工质量负责。(2)施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准进行施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，施工企业不得擅自修改工程设计。

《建筑法》第五十九条:建筑施工企业必须按照工程设计的要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。

《安全生产法》第一百一十一条:生产经营单位发生生产安全事故，造成他人伤亡和财产损失的，依法承担赔偿责任；拒不承担责任或者负责人逃匿的，由人民法院依法强制执行。

[8]《建设工程质量管理条例》第五十七条:违反本条例规定，施工单位未取得施工许可证或者开工报告批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，并处工程合同价款1%以上2%以下的罚款。

[9]《民法典》第一百六十四条: (一)代理人不履行或者不完全履行职责，给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

[10]《民法典》第一百六十四条:(第二款)代理人与相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人与相对人承担连带责任。

[11]《建筑法》第三十五条:(第二款)工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带责任。

[12]《建筑法》第三十五条: (一)工程监理单位未按照委托监理合同的约定履行监理义务，未按照规定对应当监督或者检查的项目进行检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。

[13]《民法通则》第一百八十六条:一方违约损害对方人身权、财产权的，受害方有权选择要求其承担违约责任或者侵权责任。