刑事案件可以要求赔偿吗(因法律修改而不构成犯罪的赔偿)

裁判要旨

根据修改前刑法的规定，构成犯罪的情形和可以采取刑事拘留措施，修改后的刑法没有明确规定。直到相关司法解释出台明确此类情形不构成犯罪，检察机关根据当时刑事诉讼法的有关规定，在合理期限内立即履行职责，依法撤回起诉并将刑事拘留措施变更为取保候审，根据赔偿法第十九条的规定，不承担赔偿责任。

案件编号

自行赔偿:汉市检赔决定[2016]2号

复议:冀检赔复议[2017]第1号

佣金补偿:(2017)冀佣金支付10号。

请示:(2019)最高法委赔他1号。

事实

索赔人:邓某某。

赔偿机关:河北省邯郸市人民检察院。

邓某某是邯郸市临漳县某村支部书记。2015年7月24日，临猗县人民检察院以涉嫌贪污罪对邓某立案侦查，7月29日对其刑事拘留。8月11日，邯郸市检察院决定对其逮捕。2015年11月19日，临猗县检察院以邓某某犯贪污罪、职务侵占罪向临猗县人民法院起诉。2016年4月20日，临漳县检察院以法律、司法解释发生变化不应追究被告人刑事责任为由，撤回起诉。4月22日，临漳县法院裁定准许检察院撤回起诉。4月26日，临猗县检察院对邓某某取保候审。2016年9月19日，临猗县检察院作出填表撤销案件决定书，称我院办理的邓某某涉嫌贪污一案，因法律、司法解释发生变化，根据刑事诉讼法第十五条的规定，决定撤销案件。

2015年11月19日，临猗县检察院起诉书认定:1。2011年，邓某某用村里自筹资金冒充街道硬化工程道路，骗取补助款20140元。2013年工程款发出后，邓某某将其侵吞为己有。2.2007年至2011年，邓某某以办公用房占用其宅基地为由，将村委会办公用房占用的土地虚假列在村财务账上，侵吞村集体资金2.4万元。因此，临猗县检察院认为，邓某某利用担任村支部书记的职务便利，侵吞补助款20140元，应当以贪污罪追究其刑事责任；侵吞村集体财产24000元，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。2016年10月18日，邓向邯郸市检察院提交了赔偿申请。邯郸市检察院于2016年12月12日作出刑事赔偿决定，对赔偿请求人邓某被羁押的273天(2015年7月29日至2016年4月26日)的赔偿请求不予支持，属于《赔偿法》规定的免责事由。

邓某某向河北省人民检察院申请复议。河北省检察院于2017年5月15日作出刑事赔偿复议决定，临猗县检察院根据《刑事诉讼法》第十五条的规定，决定撤销本案，符合赔偿法的免责情形。邯郸市检察院对邓某某不予赔偿的决定没有错，维持邯郸市检察院的决定。邓某某不服复议决定，向河北省高级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

河北高院赔偿委员会向最高人民法院提出的问题是:邓某某被拘留是否应由赔偿？如果应当赔偿，计算赔偿的起点是按照刑法第九修正案(2015年11月1日)的施行时间计算，还是按照最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂解释》)的施行时间计算(2016年4月18日)？

试用

最高法院对河北高院请示的答复如下:根据修改前刑法的规定，构成犯罪的情形和可以采取刑事拘留措施，修改后的刑法没有明确规定。直到相关司法解释出台明确此类情形不构成犯罪，检察机关根据当时刑事诉讼法的有关规定，在合理期限内立即履行职责，依法撤回起诉并将刑事拘留措施变更为取保候审，不承担赔偿法第十九条规定的赔偿责任。河北省高级人民法院根据请求作出裁定，驳回邓的赔偿请求。

评估

2015年11月1日起施行的刑法修正案九，将2011年刑法规定的“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的”修改为“贪污数额较大或者有其他严重情节的”。2016年4月18日起施行的《关于贪污贿赂罪的解释》规定:“贪污贿赂数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’”。

本案赔偿请求人的羁押期限已跨越上述法律和司法解释，即邓某某在《刑法修正案九》施行前被羁押、逮捕，在《贪污贿赂罪解释》施行后，强制措施变更为取保候审。由于数额不足3万元，检察院撤回起诉，撤诉。

本案提出的问题是:赔偿请求人邓某某是否应当获得赔偿？如果给予赔偿，错误的拘留时间从什么时候开始？其实这个问题可以衍生出以下几个问题:1。赔偿免责事由的审查应该是实质审查还是仅是形式审查？2.如果法律修正案没有明确是否构成犯罪，后面配套的司法解释明确了，有没有赔偿的问题？3.如何理解这份请求批复和最高人民法院此前关于《公司法》修改不构成犯罪的请求批复？

1。应对赔偿的豁免进行实质性审查

《赔偿法》第十九条规定，有下列情形之一的，不承担赔偿责任: (一)公民因故意作虚假陈述或者伪造其他有罪证据被拘留、被判处刑罚的；(二)依照刑法第十七条、第十八条不负刑事责任的人被拘留的；(三)依照刑事诉讼法第十五条、第一百七十三条第二款、第二百七十三条第二款、第二百七十九条的规定，不追究刑事责任的人被拘留的；(四)行使侦查、起诉、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；(五)因公民自伤、自残等故意行为造成损害的；(六)法律规定的其他情形。

该条款列举了赔偿的豁免。本案中，临漳县检察院作出的《填表撤销案件决定书》已经写明:我院办理的邓某某涉嫌贪污一案，因法律、司法解释发生变化，根据刑事诉讼法第十五条的规定，决定撤销案件。因此有观点认为，检察院的决定虽然只是填写，但已经明确指出，根据2012年《刑事诉讼法》第十五条(修订后的第十六条)的规定，不追究被羁押人的刑事责任，因此符合《赔偿法》第十九条第(三)项规定的，不承担赔偿责任。也就是说，人民法院只对是否属于赔偿免除进行形式上的审查，本案可以由赔偿义务机关根据当时适用的刑事诉讼法的规定，直接认定为属于赔偿法第十九条规定的赔偿免除，无需进行其他的来源实质审查。

作者认为这种观点值得商榷。从实质上还是仅从形式上考察赔偿的免责事由，涉及到深层次的赔偿归责原则。

赔偿的归责原则在整个赔偿理论中非常重要。可谓是赔偿立法的基石。它直接体现了赔偿法的立法宗旨，确定了赔偿责任的程度、范围和免责条件，代表了赔偿的价值取向，体现了赔偿法的哲学基础，确定了赔偿的构成要件。赔偿的归责原则各国差异很大，我国赔偿法的立法也对归责原则进行了重大修改。国外赔偿制度中有代表性的归责原则有四种:一是法国采用的归责原则体系，以公务过失理论为基础，以无过错责任原则为补充；二是英美等国实行的过错原则(主观过错)加违法性的双重归责原则体系；三是瑞士和奥地利的违法性原则体系；第四，无过错原则制度。1994年，我国第一部赔偿法第二条规定:“机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害的，受害人有依照本法取得赔偿的权利。”因此，1994年《赔偿法》确立的赔偿归责原则是单一违法原则。2010年修改《赔偿法》，第二条第一款改为:“机关及其工作人员侵犯本法规定的公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害的，受害人有依照本法取得赔偿的权利。”与1994年《赔偿法》第二条规定相比，将“机关和机关工作人员违法行使职权”改为“机关和机关工作人员违法行使职权”，删除了“违法”二字，同时增加了“依照本法规定”作为侵犯公民、法人和其他组织合法权益的限制。此次修改，标志着我国赔偿的归责原则由单一违法原则改为违法原则加结果归责原则，即“违法加结果”的二元归责原则取代了仅违法归责的一元归责原则，这是我国赔偿法的重大变革。

只对免除赔偿的理由进行形式上的审查，实质上就是只把单一的违法性原则作为赔偿的归责原则，只要机关及其工作人员在行使职权时能够出示相应的法律依据，就认为不违法。相反，对其是否属于赔偿豁免的实质审查，意味着即使机关及其工作人员的职权不违法，也可能因结果归责而承担赔偿责任，因为结果归责原则是指，如果错误的刑事强制措施或者错误的刑罚执行被后来的判决纠正， 只要公民因刑事强制措施或刑罚的执行而遭受损害，就应承担赔偿责任，这不涉及行使职权过程中违法性的认定，只是根据行使职权的结果来确定责任的归属。 形式审查只审查赔偿义务机关的行为是否有法律依据，行为过程中是否存在违法性。实质审查不局限于单一的违法归责，不问赔偿义务机关在行为时是否确实有相应的法律依据。只要符合结果归责，就属于《赔偿法》第二条“侵犯本法规定的公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害的，受害人有依照本法取得赔偿的权利。”所以，赔偿的免除是要进行实质审查还是只进行形式审查，看似是审查程度的不同，实际上意味着归责原则的划分。深入实质审查更符合现行赔偿法确定的“违法加结果”的双重归责原则。

第二，如果法律变更不构成犯罪，有可能产生赔偿

2012年《刑事诉讼法》(修订后的第十六条)第十五条规定，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经立案侦查的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪: (一)情节明显轻微，危害不大的，不认为是犯罪；(二)犯罪已过追诉时效期限的；(三)特赦令免除处罚的。(四)对依照刑法应当告诉才处理的犯罪，不告诉或者撤回告诉的；(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(六)其他依法免除刑事责任的。该条确立了我国刑事诉讼法中的依法不起诉原则。《赔偿法》第十七条规定，行使侦查、检察、审判职权的机关、看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权行为之一的，受害人有获得赔偿的权利: (一)违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的， 或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但拘留时间超过刑事诉讼法规定的期限，进而决定撤案、不起诉或者决定宣告无罪、停止追究刑事责任的。 (二)对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者被判决无罪、停止追究刑事责任的；(三)按照审判监督程序，再审改判无罪，原刑罚已经执行完毕的；(四)刑讯逼供或者以殴打、虐待等方法造成公民身体伤害、死亡的，或者唆使、纵容他人以殴打、虐待等方法造成公民身体伤害、死亡的；(5)非法使用武器或警械造成公民身体伤害或死亡。本文列举了我国赔偿法中承担刑事赔偿责任的五种情形。

据此有观点认为，修改法律不构成犯罪的，就没有赔偿。理由如下:第一，如果修改法律不构成犯罪，当然可以解释为法律规定的免除赔偿。虽然《赔偿法》第19条和2012年《刑事诉讼法》第15条对因法律调整不构成犯罪的情形没有明文规定，但根据立法精神和现有法律规定，这种情形可以纳入《刑事诉讼法》第15条第6项规定的“其他法律免除刑事责任”的情形，然后可以适用《赔偿法》第19条关于“法律规定的其他情形”的免责规定。这种理解虽然没有明确的法律或司法解释依据，但符合理论和实践中的一般理解，因为司法机关只应对同时实施的法律负责。第二，《赔偿法》第二条规定，机关及其工作人员在行使职权时侵犯本法规定的公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害的，受害人有依照本法取得赔偿的权利。在此基础上，《赔偿法》第十七条进一步规定了刑事案件中侵犯人身权的情形和赔偿责任，明确了赔偿责任的五种具体情形。因法律调整而不构成犯罪的案件不在列举的五种情形之列。而且赔偿主要适用于机关或者工作人员在事实认定或者法律适用，包括程序法方面有错误的案件。因为法律调整修改，不构成犯罪。显然不能认定机关和工作人员有过错。第三，就本案而言，不宜以《刑法修正案九》实施时间或者《贪污贿赂罪解释》实施时间作为计算赔偿的起点。比如，从《刑法修正案九》施行之日起计算赔偿数额，显然是不妥当的。从大的方面来说，比如上面提到的案例，不属于赔偿的范畴；小的方面，刑法修正案(九)没有规定贪污罪数额的具体标准。本案中职务侵占罪和职务侵占罪各2万余元。根据刑法修正案(九)的规定，办案机关无法对是否构成犯罪作出准确判断。也不宜从《贪污贿赂罪解释》施行之日起计算赔偿数额。一方面，2016年4月18日至4月26日，贪污贿赂犯罪解释生效，强制措施改为取保候审。虽然时隔八天，但考虑到以下情况，办案机关在履行职责上并没有明显懈怠:一是《贪污贿赂罪解释》的公布日和施行日均为4月18日，没有给办案机关留下更多空时间。二是程序上如何处理此类案件，是检察机关撤回起诉还是法院直接宣判无罪，当时存在争议，各地做法也不尽一致。检察机关办案有一个协商的过程。第三，本案贪污的对象是补助，是否属于贪污的具体款物，是否适用1万元或者3万元的定罪数额标准，此类问题在《贪污贿赂罪解释》实施之初就存在争议；第四，撤销诉讼、变更工作环节强制措施的决定，在检察机关内部有一个审批程序。4月18日《贪污贿赂罪解释》实施后，4月20日检察机关申请撤诉，4月22日法院决定撤诉，4月26日变更强制措施，所以这个案件的办理效率谈不上低。赔偿的免除应由法律明确规定，也应由法律规定办案机关承担赔偿责任。目前没有证据证明检察机关4月26日对变更强制措施的处理违反了刑事诉讼法的相关期限规定。第四，赔偿要慎重处理。第一，本案绝不是个案，因法律调整而不作为犯罪处理的案件具有一定的普遍性，需要在案件策划之外考虑。第二，赔偿本质上是一个归责问题。原本构成犯罪的行为，因为法律调整而不被视为犯罪，事后却要把相关责任推到办案机关头上，终究不是一个可取的解决办法。

笔者认为，上述意见虽有道理，但不能得出法律(包括司法解释)的调整、修改不构成犯罪，就必然不产生赔偿问题的结论。赔偿责任是否产生，需要考察赔偿法的功能和制度目的。《赔偿法》第一条开宗明义:“为了保障公民、法人和其他组织依法获得赔偿的权利，促进机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”因此，制定赔偿法，建立赔偿制度，根本目的是为了制约权力，防止权力滥用，保护公民、法人和其他组织的合法权益。一方面，就最直观的功能而言，一个之所以要制定赔偿法，建立赔偿制度，是为了加强对公民、法人和其他组织合法权益的保护。由于公民、法人和其他组织的合法权益在行使公权力的过程中不可避免地会受到机关及其工作人员的侵害，在19世纪现代形成之前，基于“绝对主权”的理念，的赔偿责任被完全否定，即所谓“国王不能做错”、“国王没有过错”、“主权豁免”。显然，这种理解已经被现代公民的概念所否定。机关及其工作人员行使公权力侵犯公民、法人和其他组织合法权益的，由承担赔偿责任，既符合职务行为后果应归于职务单位主体的基本原则，又明显为被侵害的公民、法人和其他组织提供了更有力的保护，当然与财力不可同日而语。另一方面，建立“即付即付”的赔偿制度，也有利于监督和促进机关及其工作人员依法行使职权，正确履行职责。赔偿是指必须对机关及其工作人员违法行使职权给公民、法人和其他组织的合法权益造成的损失承担责任，也意味着将对有故意或者重大过失的法人及其工作人员进行追偿，因此可以从根本上对机关及其工作人员起到监督作用， 防止和减少违法行使权力的发生，督促机关及其工作人员改进工作作风，提高依法办事的能力和水平。

基于保护公民、法人和其他组织合法权益、限制权力行使和防止权力滥用的双重考虑，如果法律(包括司法解释)调整修改但不构成犯罪，也可能发生赔偿。因为法律调整修改前的拘留是合法拘留，明确不因为法律修改而构成犯罪，那么拘留就属于公民的无罪拘留。刑法修正案(九)将2011年刑法规定的“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的”修改为“贪污数额较大或者有其他严重情节的”。将明确的数额标准改为“数额较大或者有其他严重情节”并不常见，《贪污贿赂罪解释》明确提出“贪污数额在三万元以上不满二十万元的”应当认定为刑法规定。不及时变更强制措施的，应当承担无罪拘留的赔偿责任。最高法院对本案的批复最终认定，不应承担赔偿责任。回函中指出，检察机关根据当时刑事诉讼法的有关规定，立即在合理期限内履行职责，撤回起诉，依法将刑事拘留措施变更为取保候审。因此，刑事办案机关在合理期限内未履行职责的，即使因法律的修改不构成犯罪，仍需承担赔偿责任。

第三，要正确理解与最高法院此前相关回复意见的关系[/s2/]

2018年，最高法院对河北高院请示的王某某案作出回应，即(2016)最高法院对其进行了7号请示赔偿。本案中，由于《公司法》的修改，公司的注册资本实缴登记制变更为认缴登记制，导致刑法中抽逃出资罪“违反公司法规定”的含义发生变化，这种变化造成的侵犯人身自由的天数从修改后的《公司法》实施之日2014年3月1日起计算。

最高法院在该批复中作出如下表述:“现行赔偿法和刑事诉讼法未明确规定因法律规定变更而终止追究刑事责任的，是否应当由给予赔偿。经征求全国人大常委会法工委的意见，我们认为:1。2013年12月28日，全国人大常委会对公司法进行了修改，将一般公司的注册资本实缴登记制改为认缴登记制。由于这一修改，刑法第一百五十九条抽逃出资罪的含义发生了相应的变化。修订后的《公司法》于2014年3月1日起施行。在此之前，根据《刑法》、《刑事诉讼法》、《公司法》的规定，抽逃出资行为被追诉，行为人被拘留，属于《赔偿法》第十九条第(三)项和《刑事诉讼法》第十五条第(六)项规定的免责情形，不承担赔偿责任。2.虽然2014年4月24日全国人大常委会刑法第一百五十八条、第一百五十九条的解释已经公布实施，但由于全国人大常委会在作出修改公司法的决定时，已经为相关法律规定的实施预留了时间， 因《公司法》修改不再符合抽逃出资罪构成要件的行为人继续被拘留或者监禁的，侵犯人身自由的天数从修改后的《公司法》实施之日2014年3月1日起算。

有观点认为，本案的请求批复推翻了(2016)最高法7号的请求批复，因为该案确立了两个基本原则:一是新《公司法》实施前扣押出资符合当时法律的规定，赔偿免除责任；二。虽然全国人大常委会关于抽逃出资罪的立法解释2014年4月24日才下发实施，但新《公司法》早在2013年12月28日就进行了修改，为其2014年3月1日实施留出了足够的时间。因此，2014年3月1日以后的拘留应当承担赔偿责任，无需等待4月24日全国人大常委会的解释出台。但本案中，赔偿并未从法律修改实施之日起计算，也未以司法解释实施之日作为计算赔偿的起始日。是对之前的请求和回复中确立的原则的颠覆。

笔者认为(2016)最高法7号文所指的王某某案与本案类似，但有本质区别。首先，在王某某的案件中，由于法律的修改，行为可能根本不构成犯罪，但在本案中，只是调整了犯罪的起刑标准，将刑法中明确的5000元数额改为模糊的数额。其次，王某某案涉及公司法与刑法的衔接，而本案只有刑法问题。实质上，随着经济水平的提高，刑事犯罪的标准也提高了。再次，王某某案是一审判决后二审期间的法律修改，但本案尚未作出一审判决。检察院诉至法院时，刑法修正案(九)已经实施。贪污贿赂罪解释出台后，检察机关不等法院作出判决就申请撤回起诉。最后，在王某某案中，全国人大的立法解释对抽逃出资罪进行了解释，而在本案中，只有司法解释，对法律中未明确的数额规定了具体数额。

从修改法律不构成犯罪的事实来看，本案的请求批复和最高法此前的请求批复指向的是同一个问题。但是刑法第九修正案已经施行5年了，关于贪污贿赂罪的解释也施行了4年。本案涉及的问题，并没有形成各地亟待解决的普遍性问题。原因可能有三:一是像《刑法修正案(九)》这样修改法律的很少，所以只体现在贪污罪、职务侵占罪等问题上；第二，有可能很多刑事办案机关提前变更了羁押措施。《刑法修正案九》实施后，《贪污贿赂罪解释》实施前，犯罪嫌疑人未被实际羁押，所以最终不存在赔偿案件；第三，本案具体情况比较特殊，因为从5000元到30000元有相当大的调整幅度。但本案贪污、职务侵占罪犯罪数额在2万元以上，实属罕见。正是因为本案的犯罪数额明显高于原刑法中5000元的标准，却接近《关于贪污贿赂罪的解释》中最终确定的3万元的标准，才造成了本案的特殊。有鉴于此，我们应该正确理解本案的请求批复与最高法此前的请求批复之间的关系。虽然有一定的相似性，但本质上是不同的情况。基于不同的案例，我们不能认为本案的请求批复推翻了(2016)最高法赔字第7号请求批复的意见。