起诉违约金的诉讼时效(工期逾期违约金诉讼时效起算点及抵消权的行使问题？)

案例索引:

衡阳万联房地产开发有限公司与湖南衡州建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审案。

再审案件号:(2018)湘民在第446号

申请再审人:衡阳万联房地产开发有限公司

被申请人:湖南恒洲建设有限公司

委托代理人:徐志群，北京市德恒(长沙)律师事务所律师。

裁判意见

(1)万联公司反诉衡州公司应承担逾期工期违约金，属于独立诉讼，不是针对衡州公司要求支付工程款的抗辩。其未支付恒洲公司工程款，不能视为向恒洲公司主张逾期完工违约金。既然是独立的诉讼，就必须受诉讼时效的调整。

(2)本案中万联公司与恒洲公司虽互负债务，但由于万联公司的债权已超过诉讼时效，不能以超过诉讼时效的债权抵销对方的债权，否则会剥夺对方的时效抗辩权，迫使对方履行自然债务。

案情简介

2008年2月25日，恒洲公司与万联公司签订了《建设工程施工合同》，恒洲公司承接了万联公司开发的“中天星城万联阁”项目。合同:合同期总日历天数为20个月(610)天，开工日期以业主通知为准。如果不是万联公司的资金，恒洲公司逾期交房，两个月内每天按总造价的十分之一计算；逾期超过两个月的，半年内每天按总费用的十分之五计算。

合同签订后，2008年3月9日，恒洲公司开始组织施工人员和机械设备进场施工。2011年7月12日，涉案工程竣工并通过验收，实际工期1220天。

2013年9月12日，双方和解，万联公司应向恒洲公司支付工程款21714951.43元。2015年12月22日，双方再次结算，万联公司仍欠衡州公司3121270.62元，并确认工程实际总造价为22114951.43元。经结算，万联公司又支付了3万元，尚欠恒洲公司工程款3091270.62元。

因万联公司不同意支付恒洲公司尚欠的工程款，恒洲公司起诉要求万联公司支付工程款，万联公司在诉讼过程中反诉恒洲公司，要求恒洲公司支付逾期竣工违约金。

裁判要点

一审法院:万联公司反诉是否超过诉讼时效。由于2015年12月22日双方最终和解并由恒洲公司起诉时，两年的诉讼时效并未超过，恒洲公司请求万联公司支付工程款与万联公司请求恒洲公司承担违约责任始终处于平行状态，任何一方的诉讼时效均不能单独计算，故万联公司的反诉并未超过诉讼时效。

二审法院:竣工验收备案表记载的开工日期为2008年3月9日，竣工验收日期为2011年7月12日，合同约定的开工日期为20个月。万联公司最迟于2011年7月12日知道且应当知道涉案工程逾期，但万联公司在恒洲公司诉讼后至2017年5月25日才提起反诉。在此期间，没有证据证明诉讼时效中断。万联公司的反诉超过了两年的诉讼时效，没有足够的证据证明是什么原因导致涉案工程逾期竣工。直至2015年12月22日，万联公司一直未对延期交房违约金及所欠恒洲公司工程款行使抵销权，与对方达成和解协议并注明“以本次为准”。工程款结算是双方对合同履行情况的全面结算，是对自身权利的一种惩罚。在结算工程款时，万联公司并未向衡州公司主张逾期竣工的违约责任，故万联公司要求衡州公司支付逾期竣工的违约责任的反诉请求不予支持。

再审法院:万联公司反诉衡州公司应承担逾期工期违约金，属于独立诉讼，不是针对衡州公司要求支付工程款的抗辩。其未支付恒洲公司工程款，不能认定为向恒洲公司主张逾期竣工违约金。既然是独立的诉讼，就必须受诉讼时效的调整。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效从知道或者应当知道自己的权利被侵害时起算。本案所涉工程于2011年7月12日竣工验收。此时万联公司应当知道恒洲公司逾期的事实，应当在竣工验收之日起两年内主张逾期竣工违约金。万联公司无证据证明近两年诉讼时效中止或中断的原因。其仅于2017年5月25日向一审法院提起反诉，要求恒洲公司支付逾期竣工违约金，已超过诉讼时效。

实用总结

工期超期问题是建设工程领域常见的问题之一，也是一个看似简单却非常复杂的问题，而且往往与工程款支付交织在一起。发包人通常以逾期工期为由拒绝支付工程款或要求行使抵销权，即逾期工期违约金抵充部分工程款。上述案例就是这样有争议的问题。围绕上述争议问题，我们如下:

(1)施工工期的确定

工期超期的问题，首先要解决的是工期的认定，这就涉及到开工日期和竣工日期的认定，工期等于竣工日期-开工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第八条规定，开工日期:①一是以发包人或监理人发出的开工通知中载明的开工日期为准；开工通知发出后未达到开工条件的，以达到开工条件的时间为开工日期。(2)开工通知中规定的开工日期与承包人实际开工日期不一致的，承包人经发包人同意实际进入施工现场的，以实际开工日期为开工日期，承包人擅自进入施工现场的，仍视为以开工通知为准。(3)发包人或监理人未发出开工通知，且无相关证据证明实际开工日期的，应综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或竣工验收记录单等文件中规定的时间确定开工日期。，并结合开工条件已满足的事实。

关于竣工日期的确定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第九条也明确规定:①建设工程通过竣工验收的，竣工验收日期为竣工日期；(2)承包人已提交竣工验收报告，发包人延期验收的，承包人提交验收报告的日期为竣工日期；③建设工程未经竣工验收由发包人使用的，以建设工程移交占有之日为竣工日期。

(2)逾期工期的责任划分

在建设实践中，工期超期是一种普遍现象。一旦引发诉讼，发包人和承包人往往各执一词，双方都认为是对方的原因造成的。作为承包商的抗辩理由是工期顺延。因此，工期延误的原因直接影响到发包人和承包人的责任认定。实践中，通常根据建设工程施工合同中关于工期顺延的约定、工程签证资料、施工监理日记、工程联系函、会议纪要等文件来确定工期是否符合顺延工期的条件。

(1)由于发包人原因造成的工期延误或顺延。常见原因有三:a .未及时支付预付款和进度款导致承包商停工、窝工；b .因隐蔽工程或分项工程未及时验收而延误工期；c .工程设计变更和工程量增加导致工期延长。

(2)因施工方原因造成的工期延误。常见的有:a .人力、机料不能及时到位；b .质量验收不合格的返工。

③其他原因造成的工期延误。如:a .天气原因；b .事故；c .政府行为或市政工程建设等。

实践中，逾期工期责任是以逾期工期的原因来区分的。如果是发包人的原因，或者是合同约定的工期延误，无疑应该顺延工期。只有在因施工方原因导致工期逾期时，发包人才能主张逾期工期违约金。

(3)因施工方原因导致工期逾期，发包人能否以此为由拒绝支付工程款？

这个问题实际上与履行合同时对抗辩权的理解有关。《合同法》第六十六条规定:“当事人之间互负债务，没有履行顺序的，应当同时履行。一方当事人有权在另一方当事人履行之前拒绝其履行要求”。那么，当对方违反合同义务时，对方可以同时行使抗辩权，以对抗其不履行合同义务？这里的契约义务必须是等同的。这里的对等是指义务性质的对等。就施工合同而言，工程款对应的是合格工程。因此，如果承包人未能交付合格的工程，发包人可以用其对抗拒绝支付工程款，这是合同履行中抗辩权的正当行使。但是，如果承包人只是没有提供付款发票，发包人不能拒绝支付工程款，因为，支付工程款的义务和开具发票的义务是两种不同的义务。前者是合同的主义务，后者不是合同的主义务，两者之间不存在对等关系。同样，逾期工期和支付工程款是两种不同的义务，承包人应当支付逾期工期违约金，属于违约责任；但是工程款的支付仍然是合同的主要义务，两者是不对等的。判断义务对等的另一种方式是可以直接抗辩，无需反诉。如果需要另起诉讼，不构成义务对等。比如工程质量有问题，发包人可以直接求情降低工程价款或者拒付工程款，而不用提出新的想法；但对于逾期工期的问题，显然需要发包人主张逾期工期违约金来冲抵工程款(即需要反索赔或单独诉讼)，不能直接在诉讼中抗辩主张来冲抵工程款。

(4)逾期违约金的诉讼时效起算点？

司法实践中，对逾期违约金的诉讼时效起算时间有两种不同的观点:

(1)从工程竣工验收之日起。工程竣工验收后，逾期工期的事实已经确定并固定，发包人可以主张逾期工期违约金。如本案再审判决书指出:“本案涉案工程于2011年7月12日竣工验收。此时万联公司应当知道恒洲公司逾期的事实，应当在竣工验收之日起两年内主张逾期竣工违约金。万联公司无证据证明近两年诉讼时效中止或中断的原因。其仅于2017年5月25日向一审法院提起反诉，要求恒洲公司支付逾期竣工违约金，已超过诉讼时效。”

②从工程款结算之日起。这种情况往往是由于施工合同中约定，逾期工期违约金按工程结算金额的一定比例计算，未完成结算的，违约金数额无法确定。因此，逾期工期违约金的诉讼时效也应从工程款结算之日起计算。

对于上述两种诉讼时效观点，我们认为第一种观点更符合诉讼时效的基本理论，即从竣工验收之日起算，理由如下:

A.发包人的逾期违约金索赔和承包人的工程价款索赔相互独立，诉讼时效独立计算。承包人对工程价款的索赔是基于发包人违反施工合同约定的支付条款。如果发包人不能按时支付价款，承包人可以索赔。发包人的逾期工期违约金是基于承包人逾期竣工、延迟交付合格的建设工程，只能在逾期竣工后索赔，且索赔具有独立的付款请求内容和“诉讼”的全部条件，属于独立诉讼。

B.诉讼时效从债权人知道或者应当知道权利受到损害和债务人知道之日起计算。工程竣工验收后，工期是否逾期、逾期原因、逾期天数等事实已经固定和确定，可以认定发包人“知道或者应当知道权利受到损害”，其基于侵害合同债权的逾期工期违约金请求权已经产生，但至于违约金的具体数额，不影响请求权的行使。

(5)超过诉讼时效的逾期违约金能否冲抵工程款？

司法实践中对此问题仍有两种观点:

(1)必须说明的是，即使逾期违约金超过了诉讼时效，发包人仍然可以用逾期违约金冲抵工程款。原因是《合同法》第99条关于抵销权的行使没有明确规定超过诉讼时效的债务不能行使抵销权。抵销权的行使不同于抵销权的形成。作为形成权，抵销权的行使不受诉讼时效的限制。我国法律没有规定法定抵销权行使的期间。在法定抵销权已经有效成立的情况下，比如行使抵销权不存在不合理的迟延，人民法院考虑到实体公平、抵销权的担保功能等因素，应当承认抵销权的效力。

(2)否，认为超过诉讼时效的逾期违约金不能抵消工程款。原因正如本案再审法院所强调的:“本案中万联公司与恒洲公司虽互负债务，但由于万联公司的债权已超过诉讼时效，不能以超过诉讼时效的债权抵销对方的债权，否则将剥夺对方的时效抗辩权利，迫使对方履行自然债务。”

以上两种司法观点在司法实践中都存在，但我赞同第二种观点。虽然抵销权的行使不受诉讼时效的限制，但作为抵销权的客体，债权的主张受诉讼时效的限制。如果债权已经超过诉讼时效，则属于自然债务范畴，不受法律保护，完全取决于债务人自动履行，法律不能强制履行。但作为一种法定权利，如果抵销权所抵销的对象已经成为自然债务，缺乏法律保护利益，那么抵销权的“抵销”在本质上也缺乏法律保护利益，不能“自然”具有抵销的法律效力；如果超过诉讼时效的债权仍然可以用“抵销权”来抵消未超过诉讼时效的债权，无疑框定了空诉讼时效制度的立法目的和功能。

作者:

德恒长沙事务所律师徐志群；主要执业领域为公司、房地产建设、诉讼法律事务等。

声明:

本文由德恒律师事务所律师原创，仅代表作者个人观点，不能视为德恒律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文任何内容，请注明出处。