刑法规定的洗钱罪的上游犯罪有哪些(【法学汇】自洗钱与上游犯罪的竞合适用)

北京大学法学院教授，

王新，博士生导师

洗钱具有独立的法益侵害性，与上游犯罪侵害的法益内容不同，与上游犯罪的标准保护目的没有同一性，因此不能以上游犯罪评价，符合数罪并罚条件。

对禁止重复评价原则的理解，不仅是刑事立法中确定自洗钱能否入罪的理论“瓶口”，而且直接关系到自洗钱入罪后竞合适用的认定，这就需要我们根据洗钱罪的发展变化和特点加以辨析。

《刑法修正案(十一)》将自身洗钱行为入罪，这是我国反洗钱刑事立法的重大进步。同时，也给洗钱罪的司法适用带来了新的问题。目前急需解决的是自洗钱与上游犯罪竞合的适用问题，是以一罪论处还是数罪并罚。这需要从罪数理论、刑事立法目的、海外比较等多个角度综合分析。

基本位置

基于自洗钱结构和犯罪数理论

对于自身洗钱与上游犯罪竞合的适用，首先需要区分洗钱的性质，界定自身洗钱的结构:(1)七种法定上游犯罪的犯罪人在上游犯罪实施过程中或实施后实施了获取、持有、窝藏“黑钱”等后续行为。本案中，七种法定上游犯罪的收益和利益处于上游犯罪实施后“物理反应”的自然延伸状态，且该犯罪人并未对其进行动态“漂白”行为，符合传统赃物犯罪的特征，属于“事后不受惩罚的行为”，因此不应归入洗钱范畴，也就谈不上洗钱成为犯罪以来的竞合适用。(2)法定七类上游犯罪的犯罪分子实施上游行为，也对“黑钱”实施动态“漂白”行为，导致犯罪所得与犯罪所得发生“化学反应”，切断其来源和性质。在这种情况下，该犯罪人的后续行为与上游犯罪的行为特征完全不同，在性质认定上不再是上游犯罪的自然延伸，已经超出了传统赃物犯罪的特征，应当定性为洗钱，这将导致洗钱与上游犯罪竞合的适用问题。

罪数是数罪并罚的前提。根据刑法通说，犯罪构成是区分罪数的标准，符合一罪构成一罪，两罪以上构成数罪的事实。洗钱罪之后，一般来说，七个法定上游犯罪与洗钱罪的犯罪构成不同，所以分别确立为数罪。比如贪污罪的主犯自己洗钱。对于这种“自贪自洗”的情况，符合法定条件的，分别构成贪污罪和洗钱罪。另外，罪数形态与数罪并罚是两个既有联系又有区别的理论问题，不具备数罪构成要件，应当数罪并罚。如果多个数罪所犯的罪或行为之间存在密切联系，数罪并罚有违罪刑均衡或禁止重复评价等基本刑法理念。据此，在洗钱罪定罪后，笔者认为，在肯定七个法定上游犯罪与洗钱罪的数罪关系的前提下，还需要进一步确定处罚问题，即在数罪并罚或一罪并罚之间做出选择。这就涉及到对其支撑理论的理解，包括对法益侵害的综合评价、禁止重复评价原则、事后行为的可罚性、从重处罚原则的理解和具体运用。

法益侵害的综合评价。洗钱作为下游犯罪，表面上属于上游犯罪的事后行为。在刑法理论中，事后行为的可罚性取决于该行为是侵害了新的法益还是加重了对同一法益的侵害。鉴于此，既然是洗钱罪，就有必要具体考察七类上游犯罪与洗钱罪所侵犯的法益的异同，以及如何辩证地理解上游犯罪与洗钱罪的关系。

就行为对象而言，洗钱罪是掩饰、隐瞒上游犯罪的收入和所得，是以上游犯罪为“母体”而产生的犯罪类型。这是洗钱初级阶段的基本属性，与上游犯罪密切相关。但在肯定这种早期关系的同时，也要以动态的眼光看到，洗钱在发展中后期逐渐“进化”成了自己的独立属性。具体来说，经过发展，洗钱已经超越了早期附加于上游犯罪的单一属性，威胁到政治、经济、社会等诸多领域，被国际社会公认为冷战后典型的“非传统安全问题”之一。从国际上看，洗钱与恐怖融资、危害安全发展了新的关系，其危害性也上升到了维护安全和国际政治稳定的战略高度。在中国，反洗钱也上升到维护整体安全的战略高度，在顶层设计中被纳入治理体系和治理能力现代化的范畴。有鉴于此，在肯定其与上游犯罪“母体”联系的基础上，还需要对其“演变”后进行单独的法律评价，而不是完全被上游犯罪所涵盖。如今，洗钱蔓延和裂变的危害性甚至已经在一定程度上超越了对上游犯罪的负面法律评价。被侵害法益的新特点不是上游犯罪所能涵盖和全面评价的，上游犯罪的评价内容也不完全相同。因此，洗钱作为上游犯罪的事后行为，具有独立的法益侵害性，与上游犯罪侵害的法益内容不同，与上游犯罪的规范保护目的也不完全相同，不能完全以上游犯罪评价，符合数罪并罚的条件。

禁止重复评价原则的具体应用。基于传统的赃物犯罪理论，有一种观点认为，洗钱罪是上游犯罪的自然延伸，与上游犯罪具有阶段性和依附性关系。属于未受处罚的事后行为，可以被上游犯罪吸收，否则违反禁止重复评价原则。对此，笔者认为，对禁止重复评价原则的理解，不仅是刑事立法中确定自洗钱能否入罪的理论瓶口，而且直接关系到自洗钱入罪后竞合适用的认定，需要我们结合洗钱罪的发展变化和特点加以辨析。

所谓禁止重复评价，是指禁止在定罪量刑时对构成同一犯罪的事实进行两次以上的法律评价，其适用的基本条件是“构成同一犯罪的事实”。刑法理论之所以不对未处罚的事后行为单独定罪处罚，是因为事后行为对之前行为具有状态依赖，且事后行为的违法状态已经纳入对之前行为的评价中，没有必要再对事后行为进行评价。具体到自身洗钱，其表现为，这种犯罪分子在实施上游犯罪后，进一步积极进行掩饰、隐瞒等第二次“漂白”行为，导致“黑钱”发生“化学反应”，切断犯罪所得和上游犯罪所得的来源和性质。从行为性质上看，这说明自洗钱不再是上游犯罪的自然延伸，不同于传统赃物犯罪事后对上游犯罪财物的被动处置。而是具有新的犯罪构成事实，不与上游犯罪形成“同一犯罪构成事实”，不具备适用禁止重复评价原则的前提条件。因此并不违反这一原则，也相应突破了自洗钱不必数罪并罚的限制性框架。

不存在“同点破”原则的适用情形。有学者将“从重处罚”条款的适用分为三种情况:想象竞合犯、交叉任职关系中的法律法规竞合犯、牵连犯和吸收犯。基于这一分类，可以从以下三个方面具体考察洗钱犯罪自证其罪后能否适用“从重处罚”原则:

想象竞合犯，前提必须只有“一个行为”，即行为是单数。另一方面，由于洗钱成为犯罪，洗钱与上游犯罪是不同类型的犯罪行为，二者之间存在复数行为关系，不符合想象竞合犯“一个行为侵害数个法益”的前提条件，想象竞合犯难以成立。

交叉相关文章竞争。本案中，相关条款的构成要件存在部分重叠，重叠部分的构成要件侵犯的是同一法益。因此，在坚持禁止重复评价原则的基础上，应对这种情况采取“严厉的判断”。如前所述，洗钱罪成立后，不存在对上游犯罪的主犯重复评价的问题，所以不存在这种情况。

牵连犯和吸收犯是“数个行为侵害数个法益”，不同于想象竞合犯的“一个行为侵害数个法益”。基于对参与和吸收关系特殊性的考虑，应当“从重处罚”，而不是数罪并罚。如果行为人实施了法定的七类上游犯罪，并且实施了自我洗钱，则属于“多个行为侵犯数个法益”的模式。因此，这种情况是洗钱罪成立后能否适用“从重处罚”原则的最重要的类型问题，核心焦点在于对参与和吸收关系的理解。刑法理论一般认为牵连犯应当以重罪论处。但牵连犯也可以一并处罚，前提是手段行为或结果行为超出其中一个罪的构成要件范围，而这是基于手段行为和结果行为侵犯的法益超出其中一个罪的保护利益的标准。既然洗钱成了犯罪，洗钱就不是上游犯罪构成要件的行为，已经超出了上游犯罪的范畴。洗钱与上游犯罪不侵犯同一法益，因此具备数罪并罚的前提。

根据吸收犯的概念，对洗钱与上游犯罪之间“从属关系”的理解，直接关系到洗钱罪后吸收犯原则的适用。从洗钱的产生和早期发展来看，洗钱作为下游犯罪，依附于毒品、有组织犯罪、腐败犯罪等三类上游犯罪，各方之间存在着密切的关联关系。但随着洗钱的发展，其社会危害性逐渐增大，成为非传统安全中的突出问题，具有自身的独立属性。因此，对于洗钱与上游犯罪关系的认识，不能再停留在早期静态孤立的依附关系上。现代意义上的洗钱罪已经具有独立的法律属性，需要独立的刑事法律评价，难以被上游犯罪吸收，突破了吸收犯的适用条件。

刑事立法的目的

有助于提高司法效果

洗钱犯罪的自证其罪，为有效预防和惩治洗钱犯罪和境外追逃提供了充分的法律保障。为加大惩治洗钱犯罪力度，最高人民检察院《关于充分发挥检察职能服务确保“六个稳定”“六个确保”的意见》明确要求，切实改变“重视上游犯罪，忽视洗钱犯罪”的做法。

在司法实践中，一些司法人员将侦查、起诉和审判的重点放在法定刑较重的犯罪上，而将其他相关犯罪放在次要位置，在一定程度上不重视甚至忽视其他相关犯罪的认定，因而没有对竞争适用的所有犯罪的违法性做出综合评价。具体而言，自洗钱罪实施以来，面对上游犯罪与洗钱罪的竞合适用，在目前诉讼文书不强调判决依据的背景下，一些司法人员很容易将处于下游犯罪位置的洗钱罪界定为“次罪”，使得洗钱罪隐形于上游犯罪的“阴影”中，导致相关诉讼文书对洗钱罪的认定被忽视， 这不利于完整地评价洗钱犯罪所侵犯的法益，而且在深层次上。 笔者认为，在罪数理论成立的基础上，对洗钱犯罪和上游犯罪实行数罪并罚，可以促使司法人员从不同角度审视案件的违法性，防止司法人员遗漏或错误评价洗钱犯罪的法益侵害。因此，基于洗钱入罪的刑事立法目的，对洗钱与上游犯罪的竞合适用采取数罪并罚原则，有助于评价洗钱犯罪侵害法益的完整性，从而提高司法人员对反洗钱重要性的认识，改变传统执法观念，最终提高反洗钱的司法效果。

域外视角

洗钱的刑事定罪

数罪并罚

从比较的角度来看，德国设立洗钱罪的目的最初是为了打击有组织犯罪和毒品犯罪，后来根据形势的发展需要，对德国刑法典进行了多次修改。其中，考虑到上游犯罪分子或其他人将犯罪所得再次投入流通的行为破坏了经济和金融市场的完整和稳定，影响了良性竞争，1998年5月通过了《关于完善打击有组织犯罪法》，修改了《刑法》第261条第1款的规定，删除了该条犯罪对象中的限定词“其他人”，从而将洗钱行为入罪。这是德国传统赃物犯罪理论的新发展。同时，考虑到纯粹的自我包庇不受处罚的性质，同时为了避免双重处罚，德国刑法典第261条第9款第二句还明确了洗钱罪的刑事处罚例外，规定如果行为人因参与上游犯罪已受处罚，则不按本条第1款至第5款处罚，即排除洗钱罪的可罚性。即使行为人参与的上游犯罪的处罚较轻，适用于上述处罚的例外规定仍将适用。可以看出，这是一个特殊的规定，不适用想象竞合犯从一个重罪处罚的原则。2015年11月，考虑到上游犯罪分子将犯罪所得投入流通，使得犯罪财产进入合法经济循环，将严重损害整个金融体系的信任，立法者认为，只要自身洗钱行为表现出自身特殊的违法内容，也应在上游犯罪之外予以处罚，于是在《德国刑法典》中增加了第261条第9款第三句，规定了例外情况下的例外:上游犯罪的主犯或共犯将违反上述法律。这意味着，在德国，对于一些自身洗钱行为，既要处罚上游犯罪，也要处罚洗钱罪，即实行有条件的数罪并罚。

综上所述，根据刑事立法目的和刑法主义，为了提高打击洗钱的司法效果，应当充分认识和评价洗钱犯罪的法益侵害，突破传统赃物犯罪论的局限，在司法实践中实行数罪并罚。(检察日报)