诈骗罪是从犯又退了款能怎么判决(牟利型共同犯罪中从犯的退赃退赔义务范围)

作者:邓，来源:微信官方账号“刑法谭”[S2/]

近年来，电信网络诈骗案件和非法集资案件总量居高不下，犯罪呈现公司化、集团化特征。各被告人在共同犯罪中责任明确，分工明确，主犯与从犯的关系易于界定。而且违法所得数额与其在共同犯罪中的作用有很强的正相关关系。此外，此类案件涉案金额往往数千万甚至上亿。被告人一旦被认定犯罪，不仅要被判处人身刑，还要面临退赔、赔偿被害人损失的义务。近年来，司法实践中一个日益迫切的问题是，对于营利性共同犯罪案件，包括电信网络诈骗和非法集资，共犯是否要承担返还赃物和赔偿全案涉案金额的连带责任？

对此，司法机关的传统做法是，根据“部分行为全责”的基本理论，要求共同犯罪中的所有被告人承担连带返还赃物和赔偿被害人因犯罪所受损失的义务。例如，在办理非法集资案件中，上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局发布的《关于办理涉众型非法集资案件的指导意见》第十一条第二款规定:“参与非法集资犯罪的被告人(包括被追究刑事责任的业务员)，对其犯罪行为造成的损失，应当承担退赔责任，除取得的佣金、提成等违法所得外，还可以责令其犯罪。按照传统刑法理论，上海司法机关的上述规定和做法没有问题。

但近年来，这种传统做法带来的弊端逐渐显现，各地司法机关开始寻求不同于此的其他方式，以进一步实现个案司法公正。比如，同样在非法集资案件的处理上，重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律问题的会议纪要》第二十四条规定了退赔的范围:“追缴或者责令退赔违法所得与共同被告人对民事诉讼中集资参与人的损失承担连带责任是有区别的。违法所得的追缴或退赔不是民事赔偿诉讼，不涉及民事连带责任。应当以行为人的实际违法所得为限。尚未追缴或者无法追缴的，可以依法责令退赔，退赔也应当以实际违法所得为限。”此外，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安局发布的《关于办理电信网络诈骗案件若干问题的解答》第十七条明确规定:“主犯原则上有共同退赔义务。首要分子按照犯罪集团的犯罪总额退赔赃款赃物，其他主犯按照其参与、组织、指挥的犯罪总额退赔赃款赃物。一般从犯会按照实际违法所得退还赃物和赔偿金。”上述地方司法文件明确限定了非法集资犯罪和电信网络诈骗犯罪中共犯的赃物返还和赔偿义务的范围，即共犯的实际违法所得有限。

这个问题值得关注，因为在涉案金额特别巨大的案件中，对于从犯来说，其返还赃物和赔偿的义务范围甚至比其可能被判的人身刑更为重要。我们认为，有必要适当限制共犯退赔赃物义务的范围。原因如下:

【/s2/】首先，不论共犯有无违法所得，要求共犯承担退赔赃物、赔偿涉案金额的连带责任是不符合司法规定的。处理犯罪嫌疑人、被告人的财产，返还被害人的合法财产，是《刑法》第六十四条规定的。在具体适用过程中，最高人民法院公布了《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》(法发〔2013〕229号)，明确规定:“被告人非法占有、处分被害人财物的，应当予以追缴或者依法责令退赔。”根据上述规定，对被告人适用“追缴或者责令退赔”的前提是被告人“非法占有、处分被害人的财物”。如果生搬硬套传统刑法理论，在确定共犯的赃物返还义务和赔偿时，不考虑共犯的实际违法所得，甚至不考虑其是否有任何违法所得(例如，在合同诈骗案件中，犯罪所得全部归公司或公司主要负责人所有， 而相关共犯只是根据职务要求从事部分环节，没有因其犯罪参与而获得额外利益)，即使没有“非法占有、处分被害人财物”，也要承担责任。

其次，无论共犯有无违法所得，要求共犯承担退赔赃物和赔偿涉案金额的连带责任，也不符合公平正义原则。诚然，在共同犯罪对被害人造成损害的情况下，要求共犯均承担退赔赃物和赔偿涉案金额的连带责任，可以最大限度地维护因犯罪而遭受损害的被害人的合法权益。然而，在保护被害人合法权益的同时，刑事司法也需要平衡所有被告人的责任。在电信网络诈骗、合同诈骗、非法集资等涉案金额特别巨大的刑事案件中，如果要求没有违法所得或者只有少量违法所得的共犯承担返还赃物和赔偿涉案总金额的义务，在相当多的案件中，共犯实际追缴、返还的财物高于主犯，甚至在整个共同犯罪案件中， “谁有钱谁吃亏”或者“没有转移财产谁吃亏”理论上，共犯在履行了返还赃物义务和超过其责任的赔偿后，可以向其他共犯人主张赔偿。 但上述观点在司法实践中难以操作和执行，最终可能导致共同犯罪案件中共犯作为主犯血本无归，这显然违背了法律的公平正义原则，也不符合一般公众的法律感受。

最后，不考虑从犯的违法所得，要求从犯对涉案金额承担连带责任，不利于被告人回归社会。由于在相当一部分法人共同犯罪案件中，共犯人的主观恶性较小，规范对立意识较弱，按照犯罪数额特别巨大确定基准刑，在基准刑的基础上，根据共犯人的情节确定宣告刑，已经“罚其罪”甚至“罚其罪”。如果判决认定，这些从犯和主犯承担数额特别巨大的连带责任。比如非法集资案，最底层的一个业务员被判处刑罚，同时被要求对涉案的5000万元集资款承担连带责任。对于业务员来说，可能一辈子都还不清以上债务。结果是，即使在执行了个人刑和罚金刑之后，被告人及其家庭仍然承受着巨大的、无望的经济压力，无法真正回归社会。反之，可能会使被告人及其家属滋生反社会心理。因此，不考虑从犯的违法所得，要求从犯承担退赔赃物和赔偿涉案金额的连带责任，不符合刑事司法的教育改造导向。

因此，我们认为，在营利性共同犯罪案件中，被害人因犯罪所受损害的恢复原状和赔偿义务的范围，在各被告人之间并不完全一致。对于从犯，退赔义务应以其违法所得为限确定，对于无违法所得的从犯，不应要求其退赔。对于主犯，也需要进一步区分。比如，对于公司制、集团制共同犯罪中的组织者、领导者，应当承担返还赃物、赔偿涉案总金额的义务，并无异议。而对于上述人员以外的其他人，虽然在共同犯罪中起比较主要的作用，但并不实际控制资金的流向、使用和分配权限。实际违法所得较小的，其退赔义务的范围，可以根据被告人的作用、退赔能力和其他共同犯罪人的退赔情况，留给司法机关裁量。

同时，我们可以看到，在明确的地方司法文书范围之外，一些司法机关也在试图限制赃款赃物的退赔义务和从犯的赔偿义务。如北京市第一中级人民法院(2018)69号和(2020)01刑事庭第9号作出的刑事判决中，基于各被告人对合同诈骗罪的定罪，没有实际违法所得的共犯没有返还赃物及赔偿金的义务，只是责令主犯返还赃物及赔偿金。上述判断足以作为我们研究这个问题的蓝本和基础。