职务侵占还款后是否立案(职务侵占罪罪名解析)

、曾庆红、范

一.刑法条款

第一百八十三条保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。

第二百七十一条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，将自己的财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

该条由《刑法修正案(XI)》第二十九条修改，主要修改了职务侵占罪的刑罚配置，将于2021年3月1日起施行。

第二，量刑标准

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，刑法第一百六十三条规定的非工作人员受贿罪和第二百七十一条规定的职务侵占罪中“数额较大”和“数额巨大”的起点，应当是本解释相应数额标准规定的二倍和五倍。从刑法修正案实施后的实践判断(Xi)；

1.侵占数额在6万元以上不满100万元的，属于“数额较大”。

2.占用数额在100万元以上的，属于“数额巨大”。

3.“数额极其巨大”。修订后(XI)，相应的数额标准尚未确定。

三。相关规范性文件

(一)职务侵占罪司法解释

1.最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪若干问题的解释

2.最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释

3.最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释

4.最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案(九)》时间效力的解释

5.最高人民法院关于国有股份有限公司管理人员违法行为如何定罪的批复。

6.最高人民法院关于村民小组长利用职务之便非法占有公共财物的行为如何定性的批复。

(二)职务侵占罪司法解释性质文件

1.最高人民法院、最高人民检察院关于印发《共同犯罪量刑指导意见(试行)》的通知

2.最高人民法院、最高人民检察院关于办理出资企业职务犯罪具体应用法律若干问题的意见

3.十大新罪量刑指导(试行)

4.最高人民法院赔偿委员会关于赔偿义务机关作出的赔偿决定未经确认即被撤销的批复。

5.最高人民法院关于印发《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的通知

(三)两所高中关于职务侵占罪的工作文件

1.最高人民检察院办公厅关于对全国政协十三届一次会议第3031号提案答复的函

2.最高人民法院关于中国人民政治协商会议第十三届全国委员会第一次会议第1540号提案(政法类168号)的批复

(四)部委关于职务侵占罪的规定

公安部关于非法占有他人股权是否构成职务侵占罪的工作意见。

四。常见论点

(一)犯罪主体资格，即企业或者其他单位中的非工作人员

1。一人公司在经营过程中，如果存在人格混乱，可以否定公司人格，没有合格的主体，不构成职务侵占罪。

在判断一人公司是否存在人格混乱时，往往从人员构成、资金构成、资金分配等方面进行判断。典型案例:中国检察出版社出版的《刑事诉讼辩诉状——职务侵占罪》中杨职务侵占罪一案。

2。职务侵占罪中的被害单位与单位犯罪中的单位不一致，存在矛盾。

实践中一般认为个人独资企业或合伙企业原则上不能属于一个单位。但《最高人民法院研究室关于个人独资企业职工能否成为职务侵占罪主体的批复》(法研〔2011〕20号):《刑法》第二百七十一条第一款中的“单位”包括“个人独资企业”。理由是该条的立法目的是保护单位财产。

3.如果公司是以违法犯罪为目的而成立的，公司成立后的主要活动是实施犯罪，公司成立的过程是非法的，那么公司就不具有合法性，没有合法性的单位财产显然不属于刑法保护的范围。在实践中，可以通过督促行政机关注销公司登记来达到效果。

4。被害单位中未实际履行职务的人员，如挂靠人员、协作人员、合同关系人员等，不属于职务侵占罪的主体。

在确定其能否成为职务侵占罪的主体时，需要实体判断。如果有正式的劳动关系(劳动合同、聘任书等。)，但有以下几种情况，仍应认为不是合格科目。

(1)有正式的劳动关系，如劳动合同、聘任书等，但没有实际的支付行为。一般没有实际的工资支付行为和社保费缴纳行为。

(2)有正式的劳动关系和缴费行为，但资金来源不属于被害单位，如实务中缴纳社保。

(3)有正式的劳动关系和支付行为，但工资的支付不以实际工作或职务为基础。一般反映在劳动管理上，用人单位没有参与员工招聘、考核、辞退、调配、组织、安排、申请、薪酬绩效评价等管理活动。

5.司机、保安、快递员等劳动者，临时工、实习生、兼职人员等非正规从业人员，这两个特殊主体不一定有劳动合同，不属于在职人员，但在一定期限内实际履行职务的人员，属于真实劳动关系的存在，是职务侵占罪的合格主体。

典型案例:235号于挪用公款案、452号何挪用公款案、516号挪用公款案刑事审判参考。

6。利用职务之便罪中“利用职务之便”的认定。

首先，“利用职务上的便利”可以理解为单位人员利用主管、管理、处理单位财产的便利条件，强调保管、控制、支配财产的职务便利，包括从事管理活动的便利和从事劳务、技术服务的便利。对于利用对工作环境的熟悉而不是利用控制、支配财物的职务便利盗窃财物的行为，应当认定为盗窃罪而不是职务侵占罪。

典型案例:最高人民法院2009年第08号公报姜立职务侵占罪案，货运司机在运输过程中利用运输、保管货物的职务便利，盗窃货物，构成职务侵占罪。

其次，对于“利用职务之便”的进一步理解，可以从财产所有人的角度考虑是否具有排他性占有。

例如，如果货物承运人正在承运用集装箱包装的货物，驾驶员控制集装箱，但实际打开集装箱需要实际所有人，驾驶员在控制集装箱后强行撬开集装箱，取出并转卖其中的物品。本案中，从产权人的角度来看，产权人已经通过集装箱等特殊装置对集装箱进行了独占占有，集装箱内的物品不在驾驶员的控制之下，因此驾驶员的行为不属于利用职务上的便利。

(二)从财产所有权的角度来看

对于建筑公司和关联公司，承包商和关联公司是“独立核算，自负盈亏”。挂靠公司没有投入人力物力，挂靠公司自己出资金，挂靠公司来结算。项目资金的归属及相关行为的定性如果有约定，未约定的资金归项目经理所有，已支付资金以外的项目结算前归公司所有，结算后归项目经理所有[/]从这个角度可以判断涉案财物是否为我公司财产。

注:建设工程款项归属及相关行为的定性问题，请参照浙江省公检法《关于办理建筑企业从业人员刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》(浙高发〔2017〕228号)

(三)从非法占有单位财产的目的来看

职务侵占罪往往与经济纠纷联系在一起。实践中常采用“做假账、平账”的规则来认定，也就是说，“做假账、平账”一般被认定为职务侵占罪的手段，可以认定非法占有的目的。相反，“不做假账”、“不平账”往往被认定为挪用资金或不作为犯罪，“非法占有目的”不能认定。

典型案例:(2018)102号无罪职务侵占案苏0991刑初

法院认为，本案中，王是双龙集团的销售人员，其向该公司收取部分货款的行为是基于职务代理。他虽然没有及时向单位上交款项，但也没有隐瞒、扣压。他在辞职时提出了双方结算的意愿，双方的劳动仲裁裁决书也证实了王强事后及时通知单位他代收货款的事实。王强是否有权占有，以及应当占有多少涉案款项，本质上是双龙集团与其销售人员之间的民事纠纷，不能认定王强具有刑法意义上的非法占有的犯罪故意。王法官无罪。

五、不构成职务侵占罪的情形[/s2/]

1.行为人在自己的公司内部调动资金，是他支配自己财产的经营活动。其行为主观上没有非法占有他人合法财产的犯罪故意，客观上也没有非法占有他人合法财产的行为。因此，其行为不符合职务侵占罪的特征。

2.被告收取田某公司的原材料款是有事实依据的。该公司人员被辞退后，被告擅自将该公司所欠的原材料货款追回。其行为虽有不当，但主观上不具有以非法占有为目的的故意心态，故其行为不构成职务侵占罪。资料来源:江西省九江市庐山区法院(2005)鲁行子楚23号判决书

3.行为人身份与其他单位人员不符。比如登记为个体工商户的单位，无论规模大小、人员多少等因素，都不属于“其他单位”。参考文件:抚州市临川区人民法院(2014)临刑初字第331号