职务侵占退回款项一般会被起诉吗(企业家十宗罪之六 | 每个人都必须了解的职务侵占罪)

我们经常听到这样一句话，“中国企业家不是在监狱里，就是在去监狱的路上。”这句话虽然危言耸听，但却充分揭示了现行法律制度下企业家经营行为极高的法律风险。近年来，许多著名企业家相继入狱，这使得每个企业家如履薄冰。按照现有的法律法规，可以说每个企业家的经营行为都有可能在某一方面违反法律法规，司法机关对企业查处不力的可能性几乎没有。通过梳理近四年的数据，我们梳理出了企业家最容易犯的十大罪。今天我们就来分析一下职务侵占罪的十大罪名。

2017年以来，职务侵占罪每年都占据十大高频刑事犯罪的前十位，犯罪人群的构成也非常广泛。不仅主管人员，而且任何在公司或企业工作的个人都可能触发犯罪。

从近年来的占领案例来看，传统意义上的占领行为已经逐渐被更多样、更不典型的行为认定为占领。所以我们认为对于创业者来说，除了传统的职业行为，更应该关注那些即使在大多数人的认知中也不被认为是职业行为的非典型情况。我们将从两个不典型的职务侵占罪案例来分析司法机关对职务侵占罪关注的趋势以及在实践中如何规避法律风险。

#法律条款

《中华人民共和国刑法》第二百七十一条

公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将自己的财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

从法律的角度，不难看出，要构成职务侵占罪，通常需要符合以下条件:

第一，主体的身份，需要是公司、企业或者其他单位的工作人员。换句话说，要求员工构成职务侵占罪的主体。这种主体身份并不需要正式签订劳动合同、购买社保才能构成法律意义上的员工，而是基于公司或企业业务的实质意义上的员工关系。实践中，随着市场经济实践的多元化，构成职业的主体范围不断扩大，构成职业犯罪的情况很多，如劳务派遣人员、实习生、外包人员等。特别是，处于设立过程中的公司的雇员在某些情况下不能免除刑法制裁。

二、客体侵害单位财产。单位财产不仅指单位现有的财产，还包括根据合同约定或者其他安排应当属于单位的财产。

第三，他利用职务之便的行为。这是侵占罪区别于其他犯罪的非常重要的一点。职务侵占罪要求行为人在实施犯罪过程中，利用其职业地位，利用其职业地位带来的便利。盗窃公司财物，如果不利用职务之便，只会构成盗窃罪。

第四，主观上应当有侵占公司财产的故意。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，刑法第一百六十三条规定的非工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”和“数额巨大”的起点，应当是本解释规定的相应的受贿、贪污犯罪数额标准的二倍、五倍。

或者贪污贿赂数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”；或者贪污贿赂数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”。

也就是说，职务侵占罪的追诉起点分别为6万元和100万元。

职务侵占罪有多种类型，最常见的是直接将公司财产据为己有。比如公司的仓库保管员利用看管仓库的职务之便，转卖仓库货物或者直接将货物占为己有。或者伪造报销凭证，向单位报销不存在的费用，并将报销收入据为己有。他们甚至成立自己的公司与单位进行交易，低买高卖，侵占公司财产。这些都是典型的侵占，法律性质没有争议。对于企业来说，典型侵占的防治也是一目了然。

真正成为企业职业方面犯罪风险防控难点的，是那些非典型的职业行为。随着经济行为的多元化，很多新情况出乎意料，以至于只有被查处时才能震惊“这也构成侵占吗？”

非公开案件中当事人的隐名

[案例1]

2010年，杨、姜、徐共同投资Y市某五矿。由于该矿隶属于当地一家矿山企业，申报爆炸物非常不方便。矿山企业名下还有1-4号矿，杨等人提出向矿山企业原股东曹、刘购买红石矿。并与一批原始股东谈妥了3000万元的收购价格。1.经原股东全体同意后，委托执行事务合伙人曹代表原股东办理后续签约收购事宜。

当时因为想买矿的人多，又有更高的报价，杨就萌生了再以更高的价格成交，赚取差价的想法，希望曹配合。

在一次商会活动中，黄认识了杨某，并了解到杨某在Y市从事矿业生意，有意一起购买。黄邀请孟某等3名朋友，4人到Y市多次实地考察、取样化验，并聘请相关专家对该矿进行实地分析评估。他们认为该矿具有开采价值，于是与杨达成合作收购意向。于是，曹代表原股东与黄、杨等人协商，黄、曹商定收购价款6400万元(6000万元买矿，400万元付给曹)。曹并未将6400万元收购事宜告知其他原股东，因此其他原股东一直认为售价为3000万元。

商定购买价格后，黄某、孟某等四人与商议合伙投资事宜，并于2011年初谈妥股份比例，共同签订合伙投资协议。并共同委托杨办理后续收购及签约事宜。

2011年1月5日，杨、曹分别代表买卖双方签订了两份矿权转让协议，购买价款分别为3000万元、6000万元。协议签订后，黄等4名收购股东先后将5871万元打入约定账户，黄还将400万元打入曹个人账户。杨收到股东的投资款后，将3000万元采矿权价款支付给原股东，剩余部分作为其所获差价，用于出资和个人使用。

侯煌等人根据合伙协议与杨某成立矿产开发公司，杨某成为股东之一。后黄某发现杨某赚取差价的行为，向公安机关报案。公安机关以职务侵占罪对杨某立案侦查，查明杨某职务侵占罪金额达2871万元。

[案例2]

A公司和D公司是X集团的全资子公司。D公司是X集团层面的日常管理公司，集团整体人事、行政、财务均由D公司管理，A公司在W市开发了一个楼盘，A公司负责该楼盘的开发和销售。

案发前，张是D公司营销管理总经理，负责X集团层面的全国多个城市项目的营销管控、培训和指导工作。赵是A公司的销售总监，黄是A公司的销售经理。

2017年，为了控制房价上涨，W市当地政府对该市楼盘进行了限价，要求所有在售楼盘每平方米不得超过固定价格。但是这个城市房地产需求量大，供不应求。赵、黄协商将该房产剩余未售房源以5万元/套的标准加价，加价部分由赵、黄、置业顾问三人平分。因此，置业顾问向前来购房的业主宣传，没有正常出售的现房，但有工程按揭房和职工房，可以从开发商和职工手中以更高的价格购买，成功购房的业主可以加价5万元/套。业主同意后，通过银行卡、现金、支付宝、微信转账、POS刷卡等方式向置业顾问支付增加费用。合同外加价未被记录或开具发票，也未进入公司账户。

2017年底，X集团审计监察部对A有限公司进行审计期间，发现了赵等人的涨价行为。赵告诉监察部，他受张指示在合同之外加价。张某辩称，2017年初，张某考察A公司后，因没钱买房，私下向赵某、黄某表达了借钱的想法。同年，赵某通过黄某配偶账户向张某配偶账户转账37万元、15万元。张某称上述款项为借款，但赵某声称整个涨价是张某主导的，张某打电话给他和黄某等人约定上述费用也是涨价部分分摊给张某。

x公司向公安机关报案。公安机关以贪污罪对张立案侦查。

这两个罪名是否构成职务犯罪，主要涉及的问题是，按照传统的犯罪构成要件，犯罪嫌疑人的行为并不像传统的职务犯罪那样一一符合犯罪构成的所有要件。但是，争议点正是我们需要注意和防范的。

一、主体身份的认定

如前所述，职务侵占罪的主体首先要求是公司的员工。案例1的特殊性在于涉案行为发生时公司尚未成立，杨灿是否成为职务侵占罪的主体存在争议。实践中，对设立中公司的员工行为是否构成职务侵占罪没有明确规定，但对挪用资金罪有所规定。

在《最高人民检察院关于挪用尚未登记的公司资金适用法律问题的批复》中，“公司登记前，拟设立公司的工作人员利用职务上的便利，挪用拟设立公司在银行开立的临时账户内的资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大的， 超过三个月未缴纳，或者虽未超过三个月，但数额较大，属于从事营利性活动，或者属于违法行为，应当立足于实践中，很多情况参照挪用资金罪进行认定，公司成立前的行为也纳入职务侵占罪的规制范围。

二。对象范围的标识

职务侵占罪的客体是单位财产。传统意义上的单位财产是指单位直接支配的现有财产或根据合同或其他安排应当属于单位的财产。但我们可以看到，案例1和案例2所涉及的房产在一定程度上是有争议的。

案例1中，收购股东协商6000万元收购协议时，可以说被收购矿山的价值为6000万元。那么5871万元应该全部是矿山的采购款。后来如果成立开发公司，那么公司名称应该是6000万元的矿产实物。我们可以看到，在整个过程中，公司的财产只是从钱变成了实物，并没有实际损失。那么杨灿占用的财产就不是公司的财产。但本案的特殊之处在于，我们不能认为2871万元属于原股东，因为原股东批准了3000万元的出售价格，这也是原股东的真实意思表示，他们得到3000万元后权利并未受到侵害。如果收购股东委托杨收购，杨谈好3000万的价格，足以虚报公司6000万，那么就是非常典型的侵占。但本案的特殊之处在于，6000万元的价格经过了黄等其他收购股东的调查、考察和评估，并与原股东集体讨论，很难简单认定其属于公司财产。

案例二，限价房的加价出售在调控房价的大环境下不断涌现，处理方式各不相同。在这类界定职务侵占罪的案件中，争议最大的是保费能否视为单位的财产。根据政府的限价政策，企业不能向购房者收取超出限价的金额，也就是说，增加的价款不是企业通过合法经营活动可以获得的财产，不应视为“单位财产”。所以还有其他收费来限制进价加价出售，实践中也有争议。

从上述两个非典型的职务侵占案件中，我们可以清楚地看到，侦查机关在侦查职务侵占案件时，对于职务侵占是否属于单位财产并没有严格的界定。特别是对于那些因经济环境或社会政策而出现的新情况，职务侵占罪就是利用从业人员的身份破坏经济环境和经济秩序。更多情况下，要看是否利用了员工的身份和职务便利。至于利用职务便利后属于公司的财物是否被占用，并不成为定罪量刑的关键。我们不讨论这种定性的法律合理性，而是想向企业家强调，职务侵占罪风险防控的重点应该更多地放在身份和手段上。换句话说，更应该关注的是工作行为本身。

职务侵占罪是所有企业人员都要防范的犯罪，因为它涉及面广，每个企业职工都可能构成职务侵占罪。我们一直认为，职务侵占罪的根源在于企业家对公司财产和个人财产的界限认识不足，但现在我们想提醒企业家的是，不断涌现的案例表明，职务侵占罪的定罪要点更多在于是否利用职务上的便利。因此，职务侵占罪的预防应放在企业的流程规范和权限范围上。

一、强化防范意识，扩大风控人群

与其他企业相比，户部犯罪的名称可能只存在于高管和实际控制人中，本罪的范围是全体。我们强烈建议将所有企业员工纳入职务侵占罪的预防范围。因为每个员工都占有一定的职位，意味着每个人都可以通过自己的职位影响公司，在一定范围内代表公司处理事务，所以存在触犯职务侵占罪的可能。对于公司的关键岗位，如财务人员、采购人员、管理人员等。，给提示很重要。

二。明确职责范围，区分职责和行为

其实我们可以看到，如果很多行为与职务无关，其实也不会被认定为犯罪行为。比如案例1，如果杨不是后来成立的公司的股东，只是作为第三方在原股东和收购股东之间提供中介服务，或者先以3000万元的价格卖给收购股东，再以6000万元的价格卖给收购股东，那么他的行为就是纯商业行为，不会违反法律。正是因为股东的身份，整个行为已经有了侵占的嫌疑。因此，我们建议明确规定员工在公司的职责范围，并在实践中明确区分自己的行为和职责。

三。事先法律咨询和流程风险监督

随着市场经济的发展，普通员工很难完全掌握很多行为是否够罪。因此，我们建议公司建立一个完整的风控系统，并把事先批准和专业意见作为采取任何新措施的必要程序。在整个业务运作的后续过程中，对每个环节都设置了相应的监督程序，使整个公司的岗位相互制约，杜绝了利用岗位的制度性可能。

文|曾洁洁