诈骗罪的未遂(合同诈骗罪既遂与未遂的认定、处罚规则)

金汉明:诈骗案件辩护，广强律师事务所诈骗辩护与研究中心秘书长。

一、如何认定合同诈骗罪的既遂和未遂

诈骗罪既遂的基本结构是:行为人实施了欺骗行为(合同诈骗中的欺骗行为要求发生在合同签订和履行过程中)→相对人因欺骗产生或继续保持错误认识→相对人实施了处分(或交付)财物的行为→行为人取得或使第三人取得财物→被害人遭受财产损失。欺诈与财产转移的损害结果之间存在相当的因果关系。

因此，如果满足了上述逻辑结构中的所有要件，合同诈骗罪就既遂了。

第一，认定合同诈骗罪既遂或未遂的前提是行为人已经“着手”实施合同诈骗

《刑法》第二十三条规定:已经实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而失败的，是犯罪未遂。

由此可见，行为人已经“着手”实施合同诈骗，这是讨论合同诈骗既遂和未遂的前提(犯罪预备可能尚未成立)。

理论上会有是否“已经着手”的讨论，但对于司法实践，办案机关主要认定行为人是否实施了刑法第二百二十四条规定的五种合同诈骗行为:

1.以虚构的单位或者他人的名义签订合同的；2.使用伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作为担保的；3.没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方式诱骗对方继续签订和履行合同；4.在收到对方支付的货物、货款、预付款或担保财产后逃逸；5.以其他手段骗取对方财物的。

但是需要注意的是，刑法第二百二十四条所说的行为，有的是签订合同时的行为，有的是合同履行过程中的行为。

原因在于，在大多数情况下，很难判断行为人在签订合同时主观上是否具有非法占有的目的和犯罪故意，只能结合合同履行过程中的相关行为来确定。在这类案件中，办案机关在决定“开始”时，往往会发生时间逆转。

比如“收到对方货物、货款、预付款或者担保财产后逃逸”的情况，办案机关根据逃逸行为认定合同诈骗(甚至是非法占有的主观目的)，但在认定“起算”时，会往后推至合同签订时。因为办案机关会根据“逃匿”的行为，推定行为人在签订合同时主观上具有非法占有的目的。

其次，区分合同诈骗罪既遂与合同诈骗罪未遂的关键是“是否得逞”[S2/]

根据法律的规定，在合同诈骗已经开始的前提下，“如果犯罪人因犯罪人意志以外的原因而未能得逞的，属于犯罪未遂。”

因此，认定合同诈骗罪未遂有两个关键点:一是“意志以外的原因”；二是“不成功”。

首先，“意志以外的原因”是区分犯罪中止与犯罪未遂的核心。如果行为人因“主动放弃”而“失败”，通常犯罪中止成立；如果行为人不是自愿放弃，而是由于“意志以外的原因”未能达到取得财物的结果，则犯罪未遂成立。

其次，“成功”是否是认定合同诈骗既遂或未遂的标志。

刑法解释“未果”是指没有发生行为人希望或者放任的行为性质所决定的侵害结果。在司法实践中，认定合同诈骗罪是否“成功”的关键事实是行为人是否取得了财物(也有例外，如对方故意交付财物以逮捕涉案人，“取得财物”仍未成功)。

实践中，合同诈骗罪的未遂通常有以下几种情形:一是行为人未取得财物(具备其他要件)；第二；对方当事人没有认知上的错误(即没有被骗)，或者没有基于认知上的错误而处分财产(实践中基于法院作出的相关案例和最高法院的相关纪要，我们通常按照无罪的思路来为这种情况进行辩护)。

最后，从刑法体系来看，合同诈骗罪是在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一节中规定的，是双重客体，保护公私财产所有权和对经济合同的管理秩序。

基于合同诈骗罪双重客体的特征，如果行为人未实施与合同内容相关的经济活动，即合同未在相关行为中发挥实质性作用，那么行为人的行为并未“扰乱市场经济秩序”。此时，行为人是否构成欺诈、合同诈骗未遂或无罪，需要结合行为人的手段和行为，以及是否索取财物，分别认定。

二。合同诈骗既遂和未遂的处罚规则-案例说明

我们讨论合同诈骗罪的既遂与未遂，目的是在某些案件确实无法摆脱罪名的情况下，追求犯罪未遂的认定，实现对当事人在合同诈骗案件辩护过程中从轻或减轻处罚的结果。

根据刑法第二十三条的规定:对于未遂犯，可以根据已完成的犯从轻或者减轻处罚。

实践中，涉及合同诈骗未遂的案件有两类:一是涉及所有未遂数额(即没有完成数额)的案件；二是部分数额既遂，部分数额未遂的案件。

首先，对于涉及所有未遂数额的案件，量刑是比较明确的。从刑事辩护的角度，综合全案事实和证据，追求“从轻或减轻处罚”的结果。

其次，对于部分数额既遂，部分数额未遂的案件，如何进行量刑是一个复杂的问题。对此，可以参考最高法院62号指导性案例:王某某合同诈骗案

本案争议的问题是:数额犯中既遂与未遂并存时如何量刑？

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定:“诈骗既遂与未遂，分别达到不同量刑幅度的，按照从重处罚的规定处罚；达到同等量刑幅度的，以诈骗罪论处。”

因此，在确定全案适用的法定刑幅度时，首先要对未遂部分的刑罚是否减轻进行评价，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，确定全案适用的法定刑幅度。

已完成部分对应的法定刑幅度较重或者两者相同的，应当以已完成部分对应的法定刑幅度确定全案适用的法定刑幅度，以包括未遂部分在内的其他情形作为调整因素确定量刑起点再确定基准刑。

未遂部分对应的法定刑幅度较重的，应当以未遂部分对应的法定刑幅度确定全案适用的法定刑幅度，将包括既遂部分在内的其他情形与未遂部分一并作为量刑起点的调整要素，确定基准刑。

本案中，王某某合同诈骗犯罪的既遂部分为30万元。根据司法解释和北京市的具体实施标准，相应的法定刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑。未遂部分70万元。结合本案的具体情况，未遂部分的刑罚应当降低一个档次。未遂部分的法定刑幅度应为三年以上十年以下有期徒刑，与已完成部分30万元对应的法定刑幅度相同。因此，基于合同诈骗30万元的基本犯罪事实，确定适用于王某某的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并以70万元未遂部分的犯罪事实，加上其如实供述犯罪事实，退赔全部赃款，取得被害人谅解，作为量刑情节，对王某某从轻处罚，判处有期徒刑六年。