个体工商户注销后如何起诉(营业执照被注销是否需要行政处罚分类及错误观点探析)

市场监管部门等行政机关在行政处罚过程中，经常会遇到吊销营业执照等市场主体资格证书、法人合并分立等情形。这个时候有不同的处理方法。笔者试图对市场监管部门在不同阶段、针对不同市场主体所办理的案件进行归类分析。

从时间上看，当事人注销营业执照等法律主体资格证明(为方便表述，以下以营业执照为例进行表述)，立案前，立案后作出处罚决定前，处罚决定作出后法院受理执行申请前，法院受理执行申请后。从主体资格来看，《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)规定的当事人与《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)规定的民事权利义务主体资格一致，有自然人(在《行政处罚法》中表述为公民)，包括个体工商户、农村承包经营户等。有法人(营利性法人、非营利性法人、特殊法人)或法人分支机构，如有限责任公司、事业单位、基层群众性自治组织、有限责任公司分支机构等。；还有非法人组织(在行政处罚法中表述为其他组织)，如个人独资企业、合伙企业等。

一是在立案前，各类市场主体一律注销营业执照。

市场监管部门在获取违法行为线索后的核查期间，发现个体工商户等自然人注销营业执照的，应当直接将自然人列为当事人。发现有限责任公司和其他法人被注销的，原则上应当终止核查，不予立案，因为当事人主体已不存在；发现有限责任公司或者其他法人的分支机构被撤销的，应当将依法设立该分支机构的法人列为当事人；发现法人合并的，应当将合并后的法人列为当事人；如果发现法人分立，原则上应将分立后的所有法人列为当事人。如果发现原法人在分立前已经相互独立经营，权利义务能够区分的，只能将分立后的关联法人列为当事人。个人独资企业、合伙企业等非法人组织原则上应当终结核查，不予立案。因为当事人的主体已经不存在，如果有真正的理由立案侦查，应当将投资人和所有合伙人列为当事人。

二。各类市场主体立案后在处罚决定作出前吊销营业执照的案件。

市场监管部门在办案过程中，当当事人注销营业执照时，实践中大多是故意这样做以逃避处罚。发现个体工商户和其他自然人注销营业执照的，应当将自然人变更为当事人。如果发现有限责任公司和其他法人被注销，原则上应终止调查，因为当事人的主体已不存在；发现有限责任公司或者其他法人的分支机构被撤销的，应当终止调查，将依法设立分支机构的法人列为当事人另案调查处理；发现法人合并的，合并后的法人应变更为当事人；如果发现法人发生分立，原则上应当将分立后的法人变更为当事人。如果发现原法人在分立前已经相互独立经营，权利义务能够区分的，只能将分立后的关联法人变更为一方。原则上，个人独资企业、合伙企业等非法人组织应当终结调查，因为当事人主体已不存在，如果有真正的理由启动调查，应当将投资人和全体合伙人列为当事人。

三、处罚决定作出后，法院受理强制执行申请前，各类市场主体一律注销营业执照。

市场监管部门作出处罚决定后，当事人注销营业执照。在实践中，他们几乎都是为了逃避惩罚而故意这样做的。发现个体工商户和其他自然人已注销营业执照的，应当在督促和向法院申请时，将自然人变更为当事人。有限责任公司或者其他法人经法定程序清算后被发现撤销、解散的，剩余财产的接收人或者保管人应当在接收或者保管的财产范围内承担支付义务；未经法定程序解散、撤销的，变更全体股东为当事人，或者由剩余财产的接收人或者保管人在接收或者保管的财产范围内承担清偿义务，由清算责任人承担连带责任；破产，因无财产可供执行，案件程序终结；发现有限责任公司或者其他法人的分支机构被撤销的，应当将依法设立该分支机构的法人变更为被诉人或者被诉人；发现法人合并的，合并后的法人应变更为当事人；如果发现法人发生分立，原则上应当将分立后的法人变更为当事人。如果发现原法人在分立前已经相互独立经营，权利义务能够区分的，只能将分立后的关联法人变更为一方。个人独资企业、合伙企业等非法人组织，应当将出资人和全体合伙人变更为当事人。

四。各类市场主体在法院受理执行申请后注销营业执照的案件。

市场监管部门在法院受理强制执行申请后，如果当事人注销营业执照，在实践中，基本上100%是为了逃避处罚而故意为之。发现个体工商户等自然人已注销营业执照的，法院应当变更自然人为当事人(被执行人)。经法定程序清算后发现有限责任公司和其他法人被撤销、解散的，法院应当裁定变更剩余财产的接收人或者保管人，在接收或者保管的财产范围内承担支付义务；未经法定清算程序解散、撤销的，责令变更全体股东为当事人，剩余财产的接收人或者保管人在接收或者保管的财产范围内承担支付义务，清算责任人承担连带责任；清算后撤销破产的，因无可供执行的财产，执行案件程序终结；发现有限责任公司或者其他法人的分支机构被撤销的，应当将依法设立该分支机构的法人变更为被执行人；发现法人合并的，合并后的法人应变更为当事人；如果发现法人发生分立，原则上应将分立后的法人变更为被执行人。如果发现原法人在分立前已经相互独立经营，权利义务能够区分，主动全面履行或者提供担保确实足以保证履行的，可以只将分立后的关联法人变更为被执行人。个人独资企业、合伙企业等非法人组织变更出资人和全体被执行人，承担无限清偿责任，合伙人之间相互承担连带责任。

五、以上四类有差异或易犯错误。

1.个体工商户等自然人容易犯错误。

(1)个体工商户等当事人应如何列名？

《民法通则》第五十四条从事工商业经营的自然人，依法登记为个体工商户。个体工商户可以自行选择名称。

“第五十五条依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的农村集体经济组织成员，为农村承包经营户。

“第五十六条个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营，承担家庭财产；无法区分的，由家庭财产承担。

“农村承包户的债务，由从事农村土地承包经营的农民的财产承担；事实上，如果是由农民中的一些成员经营的，则应由那些成员的财产来承担。”

在民法典中，个体工商户分为第一编(总则)、第二章(自然人)、第四节(个体工商户和农村承包经营户)。从章和定义上看，个体工商户是从事工商经营的自然人，可以编号。第56条明确规定了个人经营和家庭经营两种形式以及承担民事责任的方式。

2018年2月8日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十五条第二款规定，“个体工商户向人民法院提起诉讼的，营业执照中登记的经营者为原告。有字号的，以营业执照登记的字号为原告，并注明字号经营者的基本信息。”

有一种观点认为，该条只规定了个体工商户作为原告向法院起诉的形式，而没有规定行政处罚案件中个体工商户作为当事人的列名方式，因此行政处罚案件中不应以这种方式列名当事人。我认为这种观点不恰当。

行政处罚法、相关法律法规、总局2号令、文件样本等。不规范如何将个体工商户列为当事人。但行政处罚的当事人应当与因行政处罚提起行政复议或者行政诉讼的人一致(根据《行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人和与行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织有权提起诉讼。”规定，“与行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织”提起行政诉讼，不是行政行为的相对人。在行政处罚的情况下，也是非行政处罚方)。所以在最高法的司法解释中，对当事人的列名方式做了具体规定，所以行政机关也应该遵循。

(二)个体工商户实际经营者与登记经营者不一致的。

实际经营者与登记经营者不一致有两种情况。一种是家庭成员相互经营，比如注册经营者是父亲，子女实际经营；注册的经营者是丈夫，实际是妻子在经营。另一种情况是商铺等业务已经全部转让，但新的受让方仍使用原营业执照继续经营。

《个体工商户条例》第二条第二款“个体工商户可以自行经营，也可以以家庭为单位经营。”第十条第一款:“个体工商户登记事项发生变化的，应当向登记机关申请变更登记。”第二款:“个体工商户变更经营者的，新经营者应当在注销登记后重新申请登记。以家庭为单位经营的个体工商户在家庭成员中变更经营者的，应当按照前款规定办理变更手续。”

第一种情况，营业执照登记为“个体户”的，视为登记事项发生变更。经查属于“家庭经营”的，由市场监管部门依据《个体工商户条例》第二十三条的规定责令改正，将登记事项变更为家庭经营，将实际家庭成员变更为登记经营者，并处1500元以下罚款。情节严重的，吊销营业执照。不属于“家庭经营”的，或者第二实际经营者不是家庭成员的，应当依据《个体工商户条例》第十条第二款的规定，由新的经营者在注销登记后重新申请登记。根据《个体工商户条例》第二十二条，应当认定为出租、出借、转让营业执照，责令改正，处4000元以下罚款；情节严重的，吊销登记或者营业执照。

注意事项:根据《个体工商户条例》第二十一条第一款“个体工商户可以根据经营需要招用员工。”按照规定，在调查中需要严格区分实际经营者和受雇员工，两者不能混为一谈。

(3)违规有多个营业执照或注销后再次申请营业执照。

在办案过程中，经常会发现个体工商户持有多个营业执照。个人能否以个人名义申请多个个体工商户营业执照，各地不一，理论界也有争议。而且在实践中，确实有很多个人在很多地方甚至在同一个地方办理了多个个体工商户的营业执照。笔者认为，基于个体工商户的“自然人”属性，个人名下的个体工商户原则上只应申请一个营业执照，对于经营范围、经营规模不同，有多个经营场所或地址的，应引导其申请转化为企业组织形式解决问题。对于个人和家族企业来说，也可以通过改变“实际经营者”的名称来解决。查明“个体工商户提交虚假材料骗取登记”的，应当依据《个体工商户条例》第二十二条的规定分别处理，责令改正，并处4000元以下罚款；情节严重的，吊销登记或者营业执照。在这种情况下，应当按照实际经营场所、经营者、经营范围、营业时间等内容，列出最适合本案的营业执照。

对于原营业执照注销后申请新营业执照的，笔者建议直接列明经营者个人身份信息，并在调查认定的事实中简要说明清楚营业执照的注销及申请情况。

2.法人和法人分支机构应注意的问题。

(1)识别是否应对法人或分支机构进行查处。

《民法》第74条第1款“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。”第二款:“分支机构以自己的名义从事民事活动的，由此产生的民事责任由法人承担；也可以先由分公司管理的物业承担。不够的，由法人承担。”

不是所有的法人分支机构都需要登记，只有法律、行政法规规定需要登记的分支机构才需要依法登记。依法不需要登记的，应当登记而未登记的，是要处罚的法人主体。还应当依法登记领取营业执照的，根据修改后的行政处罚法第二条对行政处罚的定义，是对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为进行处罚。因此，处罚的对象应该是违反行政秩序的责任人。原则上应根据法人分配情况，将法人列为分支机构违法行为的当事人；法人的分支机构原则上应当列为法人分支机构违法行为的当事人。同时，还要结合法人及其分支机构的经营范围、内部人员安排、职责分工、规章制度、签订合同、交易等经营活动，全面准确地认定违法主体。在特殊情况下，法人及其分支机构也可以认定为共同实施违法行为，双方均可处罚。

(二)法人分支机构的注销

法人分支机构最显著的特点是不具有独立法人资格，所以在行政处罚决定前被撤销的，可以在立案前直接列为法人当事人；案件在侦查中被撤销的，法人可以变更为当事人。如果法人的分支机构被处罚后被注销，一旦发现，即使法人变更为当事人(被告人或被执行人)。

(3)法人被注销。

在行政处罚决定作出并送达前，法人被注销的，法人资格完全消灭，不能再以企业名义从事任何生产经营活动或承担任何债权债务。即注销登记后被处罚主体不再存在，类似于自然人死亡的效果。此时，应终止调查。

在刑事案件中，《最高人民检察院关于涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产时如何追诉的批复》和《最高人民法院刑事诉讼法司法解释》均规定“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的， 单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任，对单位不起诉。” 的类似规定。但笔者认为，根据任何人不得从非法行为中获益的立法原则，非法所得和财产(包括犯罪所得)应当予以没收或追缴。因此，迫切需要完善立法，收缴或追缴被撤销的法人(包括其他组织等)的非法所得和财产。)通过非法活动。

已经作出处罚决定的，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十四条“公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任，缴纳罚款，其财产不足支付的，先承担民事责任。”规定，当其财产足以支付时，应当支付罚款。因此，公司注销登记时，清算人或者接收、保管清算财产的人负有在其财产范围内缴纳罚金的法定义务。根据该条规定，公司财产的清算顺序为:民事赔偿责任先于行政责任和刑事责任。公司解散或者清算、破产被撤销时，财产先承担民事赔偿责任，有剩余的，承担行政处罚和刑事处罚责任。

(4)恶意撤销也可以在法律规定的情况下“处分他人”。

比如故意注销食品生产经营企业，可以认定法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员有“故意实施违法行为”、“违法行为性质恶劣”等。根据《中华人民共和国食品安全法实施条例》第七十五条第一款，对上述人员处以单位上一年度收入1倍以上10倍以下的罚款。

这种情况也适用于个人独资企业、合伙企业和其他组织。

3.个人独资企业、合伙企业等组织应注意的问题。

个人独资企业、合伙企业等组织与法人的最大区别是依法承担有限责任。另一方面，其他组织对投资者和合伙人承担无限责任或无限连带责任。

虽然在作出行政处罚决定之前，司法的主流观点是其他组织被撤销，不应当给予行政处罚。但笔者认为，可以通过立法将其他组织承担的无限责任明确为行政责任和刑事责任，甚至可以对自然人和其他组织实行“双罚制”，帮助打击违法犯罪行为。

此外，根据2018年2月8日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十五条第一款规定，“合伙向人民法院提起诉讼的，以登记的名称为原告。未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同原告；全体合伙人可以选举代表，选举产生的代表由全体合伙人出具。”规定，还可以清楚地知道合伙作为一方的各种列举方式。

作者是山东省威海市文登区市场监督管理局田海珠。

发布单位:中国工商出版社新媒体部(数字出版部)

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