诈骗罪转化为抢劫罪(利用“机器人”识别错误骗取财物，构成诈骗罪吗？)

“机器”不能被骗，但“机器人”可以被骗。具有一定识别程序的机器之所以被称为“机器人”，无非是想说明，当行为人利用机器人的机械故障来取钱时，其行为应该是盗窃；如果行为人利用了机器人的认知错误(如识别错误等。)，行为应该是诈骗。

在整合了识别、交付等一系列功能后，机器自然与演员进行交互。互动过程中的每一个肯定或否定的判断，其实都是与人的规训意识相一致的，只是对规则相对简化、程式化的理解和执行。

华东政法大学教授

刘贤权

近年来，基于移动终端快捷支付的便利性，各商家平台纷纷开发专属app和微信小程序，满足和覆盖客户手机点餐和在线支付的实际需求。但社会上也有一些不法分子瞄准商家程序设计的漏洞，利用同一商家不同客户端后台数据不同步的缺陷，制造“时间差”，通过虚假交易获取优惠券退款，从而达到非法获利的目的。对这种行为的定性在理论上和实践中都有争议。

对于盗窃或诈骗有不同的看法

最近引起广泛关注的大学生肯德基“羊毛”案就是最典型的案例。本案中，行为人购买肯德基餐券后，使用多个客户端同时登录同一个账户，在自助点餐待支付状态下使用另一个客户端退还餐券。同时，行为人通过取消原订单优惠券或确认订单的方式获取取餐码，恶意造成订单优惠券取消和退款，或实现优惠券和退款同时使用，通过“闲鱼”交易软件将取餐码低价出售给他人，从中非法获利，致使公司损失58000余元。

本案处理意见有三种:第一种意见认为行为构成盗窃罪。原因是行为人通过操作获取并出示相关优惠券码后，被害人实际上并不具备处罚意识，因为其无需审核，一看到码就送餐，不符合诈骗罪中被害人“基于误解自愿处罚”的行为模式。因为“机不可失，失不再来”，其以这种方式转移占有非法利益的行为应认定为盗窃罪。第二种意见认为该行为构成诈骗罪。原因是行为人利用商家自助点餐的制度漏洞，免费获取取餐码并让他人在餐厅取餐，即行为人隐瞒了免费获取取餐码的真相，被害人基于误解自愿将餐食交付给购买者，从而遭受真实损失，符合诈骗罪的行为特征。第三种意见虽然行为构成诈骗罪，但理由是行为人通过发起虚假交易获取优惠券退款的行为并非系统本身的机械故障或缺陷，而是商家App客户端和微信客户端自助点餐系统“机器”背后的“人”基于不同步的数据产生了误解，并在误解的基础上自愿进行的财产行为。法院最终认定行为人的行为构成诈骗罪。

机器不能被骗，但“机器人”可以被骗

笔者基本赞同法院的认定，理由是长期以来，对于机器是否可以被骗，存在不同的看法。肯定认为机器可以成为诈骗罪的客体，因为此时的诈骗对象其实是机器背后的人，机器可以看作是人的意识的延伸。否定派认为，诈骗罪中的受骗方只能是自然人，机器不能受骗，并引用德日刑法理论，认为如果满足机器设定的条件，就会出现相应的结果，如果不满足条件，就不会产生相应的结果，所以机器不可能“陷入误区”，不存在受骗的可能。

但在我看来，人们通过计算机编程赋予人脑部分功能，并能代替人脑开展相关业务的机器，即不是纯粹的“机器”或一般的“人”，而是“机器人”。从某种角度来说，“机器”不能被骗，但“机器人”可以被骗。作者之所以把带有某种识别程序的机器称为“机器人”，无非是想说明，当行为人利用机器人的机械故障来取钱时，其行为应该是盗窃；如果行为人利用了机器人的认知错误(如识别错误等。)，行为应该是诈骗。

有一种观点认为，设定好的程序中没有“自由意志”，即机器只认规则而没有意识，所以不会陷入错误的认识。这个我不同意。因为有了完备的技术和充分的设计，机器就能按照设计者的要求，对外界信息做出预期的响应。基于机器设计者对自己设计的信任，机器设计者可以用机器代替自己完成一些预设的行为。此时，机器按照预设的条件，代表人执行一些符合人的意志的行为。就像人的社会交往也是按照各种规则组成的一样，我们永远不会说从事这些社会交往的人是无意识的。在整合了识别、交付等一系列功能后，机器自然与演员进行交互。互动过程中的每一个肯定或否定的判断，其实都是与人的规训意识相一致的，只是对规则相对简化、程式化的理解和执行。另外，设定的结果并不妨碍缺陷意志的产生，就像人会“从错误中学习”一样，程序软件也有各种升级和补丁来修正之前的缺陷。所以，在人工智能时代已经到来的今天，我们应该看到，随着编程的进行，机器越来越像人一样思考和指挥行动，越来越以“人”而非物化为特征。由此可见，与本案一样，网络侵财罪具有骗取“机器人”同意的现实可能性。

因为诈骗罪要求陷入错误认识再交付财物，所以被骗者应该是具有一定认知能力的人。“机器人”如果被骗，也必须具备同样的条件。如果行为人单纯利用机器人本身的机械故障非法占有财物，其行为当然应构成盗窃罪；但是，如果错误地使用“机器人”来获取财产，就会成立诈骗罪。本案中，中行发起虚假交易获取优惠券退款，反映了肯德基App客户端和肯德基微信客户端基于数据不同步对自助点餐系统(“机器人”)的错误理解，并在错误理解的基础上“自愿”处置财产。因此，行为人的行为完全符合诈骗罪的构成要件。早些年发生的徐婷事件是不同的。徐婷用ATM机自动吐钱的状态并不是预设程序的结果。恰恰是ATM机的系统机械故障，没有按照预设的程序运行。因此，徐婷的行为性质当然属于盗窃。

利用“机器人”诈骗、贪污钱财

可以构成诈骗罪[/s2/]

理论上，有人认为“机器不能被骗”是德日刑法理论中的基本常识，因此不能将欺骗机器的行为认定为我国刑法中的诈骗罪。在我看来，这种观点显然是把结果当成了论据。需要注意的是，德国和日本刑法学界的一些学者认为，在计算机工作系统中，决策过程是按照程序自动进行的。虽然它需要人类的操纵和控制，但它无法像自然人一样控制过程。这种认知可能在传统机械和智能机器发展的早期就已经建立，但随着科技的飞速发展和人机交易的日益普及，它在为人们处理大量事物的同时，也将人类从繁琐简单的劳动中解放出来。为此，德国和日本分别于1986年和1987年增设了计算机诈骗罪。既然有独立的罪名来控制这种情况，那么就不再需要研究诈骗罪能否包含相关情况。事实上，德日刑法所谓的“基本常识”断然否定了我国对此类行为适用诈骗罪的可能性，理由并不充分。德国和日本的刑法将本罪列在诈骗罪之后，仍将本罪冠以“计算机诈骗”，可见其立法并未否认本罪与诈骗罪的本质联系。类似的规定还体现在意大利刑法“信息欺诈罪”和美国《计算机欺诈和滥用法》中。我国刑法第二百八十七条规定“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”，即相应的诈骗行为按照诈骗罪、信用卡诈骗罪等“传统”犯罪处理。可见，将相关行为定性为欺诈是切实可行的，也有相应的法律依据。

就我国刑法中侵犯财产罪的内在联系而言，有人担心如果把机器当作人来对待，会带来很多混乱。比如，砸机器取钱被认定为抢劫，把智能保险箱的密码、声控、人脸识别等防盗装置“骗”走后取钱被认定为诈骗，导致诈骗的过度膨胀和其他侵财犯罪的萎缩。在我看来，这种担心完全没有必要。因为诈骗罪与前述抢劫、盗窃罪的显著区别在于被害人在陷入错误认识后是否自愿、主动交付财物。根据刑法通说，盗窃罪是“主动取得”型犯罪，诈骗罪是“被动交付”型犯罪，即被害人是否明知，然后在明知错误的情况下转移占有，是区分两罪的分水岭。由此可见，虽然针对计算机信息系统的网络侵占罪与传统诈骗犯罪“不完全相同”，但我国刑法将其归类为诈骗罪而非盗窃罪。

通过以上分析，笔者认为，将商家用于电子交易的后台程序视为“机器人”，不仅符合人工智能时代信息系统发展的现状，而且有助于根据行为人是在利用“机器人”中的“人”的认知错误，还是系统本身的机械故障，准确认定财产侵害行为的性质。

(作者分别为华东政法大学教授刘贤权、博士生周子健)(检察日报)