起诉和诉讼是不是一个意思(同为欠款不还为何定性不同)

来源:中国纪检监察报

和欠款不还的原因有质的区别。

从浙江杭州之江旅游度假区管委会原一级调研员陆

特邀嘉宾

杭州市纪委第八审查调查室副主任李火春

谢峰纪委监委干部案件审理室

免去辛莎的杭州市西湖区人民检察院第二检察处副处长职务

朱琳杭州市西湖区人民法院刑事审判庭副庭长

编辑评论/注释

这是一起党员领导干部利用职权干预工程项目招投标，让承接工程的民营企业家为其还贷的典型案例。本案中，陆受拉拢腐蚀，利用职务之便，在工程承包、工程建设等方面为他人提供帮助，收受他人财物。工程建设领域有什么典型案例？如何做好查案后的“后半篇文章”？案发时，卢对童某某有两笔未清偿债务。为什么一个被认定为受贿罪，一个被认定为违纪？陆收受贿赂共计人民币674万元，属于“数额特别巨大”。为什么会被判10年以下有期徒刑？我们特别邀请相关单位的工作人员来分析一下。

基本情况:

陆，男，1976年8月出生，中共党员。曾任杭州市西湖区转塘科技经济园管委会主任，西湖区云起镇管委会党委书记、主任，杭州之江旅游度假区管委会原一级调研员。

2015年至2020年，陆利用担任西湖区转塘科技经济园管委会主任、西湖区镇管委会党委书记、主任的职务便利，为他人在工程承包、工程款支付、工程建设等方面提供帮助，并非法收受他人财物共计674万元(下同)。其中，2016年至2019年，陆利用担任西湖区转塘科技经济园管委会主任、西湖区镇管委会党委书记、主任的职务便利，为浙江某建设集团公司项目经理童某某(另案处理)在镇国际会展中心二期工程承包、工程款支付等方面提供帮助，收受童某某给予的共计449万元。

调查过程:

【立案侦查】2020年7月7日，陆向杭州市纪委监委主动投案自首。同日，杭州市纪委监委对陆严重违纪违法问题进行立案调查，并采取拘留措施。同年10月5日，经浙江省监察委员会批准，鲁被拘留三个月。

【党纪政纪处分】2020年12月23日，经杭州市纪委常委会议研究并报市委批准，决定给予陆开除党籍、公职处分。

【移送审查起诉】2020年12月25日，陆涉嫌受贿一案移送杭州市西湖区人民检察院审查起诉。

【公诉】2021年1月28日，杭州市西湖区人民检察院以陆涉嫌受贿罪向杭州市西湖区人民法院提起公诉。

【一审判决】2021年7月19日，杭州市西湖区人民法院一审判处陆有期徒刑七年，并处罚金人民币70万元。目前，该判决已经生效。

陆案作为杭州市查处的工程建设领域系列案件之一，其典型性如何？如何做好查案后的“后半篇文章”？

李火春:近年来，杭州市纪委监委对工程建设领域的相关问题和线索进行了彻查。我局经过全面摸排和认真初核，发现浙江省某建设集团有限公司第一分公司项目经理童某某涉嫌通过建设高档会所拉拢腐蚀领导干部，向公职人员行贿。在调查过程中，童某某交代了自己向陆等人行贿的情况。我厅立即与区县纪委监委联手，查处了一系列工程建设领域腐败案件。8起案件被立案并移交给5个司法机关。这个教训非常深刻。其中，鲁案比较典型，主要表现在以下几个方面:一是行贿受贿双方通过定向招标“送”工程形成利益链条。在童某某表示有意承接镇国际会展中心二期工程项目时，卢利用其担任镇管委会党委书记、主任的职务便利，为童某某量身定做。他通过设置特殊要求，排除其他竞争对手，使童某某中标成功。二是项目标的金额大，受贿金额巨大。在陆案中，涉案工程项目标的额上亿元，童某某等人在工程建设中得到其帮助后多次向其输送的非法利益数额达百万元以上。

杭州市纪委监委查办此案后，做好“后半篇文章”，通过整改治理、警示教育等手段，督促相关单位以案促改、以案促治。一是联合公安、住建委等部门对查办案件中发现的问题线索进行分类处置，持续释放严肃纪律执法的强烈信号，形成震慑。二是督促犯罪单位紧盯核心岗位和关键环节，查找廉政突出问题和风险点，梳理问题清单，制定切实可行的整改方案，填补制度漏洞。三是探索智慧监管，建立动态工程预算审批数据库，与行政审批系统、电子招投标系统形成数据网络，对工程各阶段价格进行实时对比分析，实现全过程监管。四是加强对建筑市场各主体的全过程监管，指导市城乡建委通过信用扣分、资质降低、暂停市场经营活动等方式，加大对建筑企业串通投标等行为的处罚力度，提高对招标代理公司、工程监理公司、造价审计公司等中介机构的监管标准。此外，要进一步完善工程建设领域政商交往“负面清单”，明确政商交往的边界和禁区，及时提醒和纠正个别党员干部在政商关系上的偏差。

2卢向管理委托人童某某借款两笔，至案发时未归还。从表面上看，这似乎是同样的行为。为什么一个被认定为受贿罪，一个被认定为违纪？

解峰:本案中，陆向管理客户童某某借款两笔。第一笔款项是陆向童某某借款400万元后归还300万元。对于尚未返还的剩余100万元，童某某向陆明确表示无需返还，陆予以认可。第二件是，童某某经卢介绍，通过卢的亲属账户(实际控制人为卢)向某科技公司转账700万元进行投资，但因其他原因投资未成功，投资款陆续退回卢的亲属银行账户。得知投资未果后，童某某要求卢返还投资款700万元。但陆谎称退款手续仍在办理中，隐瞒了700万元投资款已返还童某某的事实，并决定将上述资金擅自借给朋友使用，并与对方约定收取7%的年息。陆的朋友的生意失败后，他无力归还这笔钱。其间，童某某多次向催要该700万元。案发前，陆向他人索贿200万元，以归还童某某投资款。其余500万元至案发时仍未归还。

对于以上两个事实，第一个认定为受贿，第二个认定为违反廉洁纪律。理由如下:第一个事实，主观上和故意上，双方对不返还100万元的归属意向已经达成一致，可以接受受贿。从客观行为上看，卢利用职务之便，在工程承揽、工程款支付等方面为童某某提供帮助。表面上看，上述款项是民法上的债权债务关系。但本案中，双方都是不平等的民事主体。童某某之所以被免除债务，是陆利用职权提供帮助，实质上是通过这种形式进行利益输送，符合权钱交易的本质特征，应当认定为受贿罪。

第二个事实，从主观故意上看，鲁擅自截留、使用该款项，追求投资款的投资收益，没有占有的故意；对于童某某而言，其在得知项目投资失败后，多次催促陆，从未表示要放弃债权，也没有将投资款交给陆的意思。从客观行为上看，的个人经济状况因卢的投资失败而恶化，因此他不得不另辟蹊径，甚至通过向他人索贿来筹集资金偿还欠款。所以，对于这笔钱，双方并没有达成受贿罪的共识。

综上所述，我们认为，在第一项事实中，卢利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受财物，依照刑法第三百八十五条的规定，已构成受贿罪，依法追究其刑事责任。至于第二个事实，要从学科角度评价。根据《党纪处分条例》第九十四条第一款第(六)项的规定，认定为违反廉洁纪律，违规从事营利性活动。

辩护人曾提出，鲁要求童某某代其归还银行借款，是因为当时资金紧张，本息应认定为借款，而不是受贿。你觉得这个意见怎么样？

来自新厦:经查，2017年5月，卢以急需资金为由，以其父名下房产为抵押，指使童某某以其公司名义向银行借款330万元供其使用。其间，双方约定由童某某按月支付借款利息，共计19万余元。2018年5月，借款到期后，陆称无力偿还，其继母代陆还款330万元。2019年8月，陆的父亲从贷款银行取回了他的房屋产权证。截至案发，卢未偿还童某某的上述本息，也未约定其他还款方式和时间。

陆以他人名义向银行贷款，并由他人代为偿还本息349万余元的行为是否属于行贿罪，要看该行为是否符合行贿罪的权钱交易的本质特征。本案中，第一，2016年至2019年，陆利用职务便利，多次为童某某在工程承包、工程款支付等方面提供帮助。二是2017年至2018年，即陆为童某某谋取利益期间，陆要求童某某出面帮助其从银行获得贷款，后续利息及银行贷款均由童某某支付和偿还，但资金实际由陆占有和使用。以上两点足以证明，一方利用职权帮助谋利、收钱，另一方获得利益，提供、给钱，本质上是权钱交易。第三，辩护人提出卢因资金短缺要求童某某代为偿还本息，后无力偿还童某某，应认定为借款。根据2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》对以借钱为名索取或者非法收受财物的行为认定，“工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿罪”。本案中，陆与童某某未就利息、期限等作出任何书面或口头约定。，并没有具备“借用”应有的特征和属性；陆从未表示过还款意向，且在收受钱款前后多次为行贿人谋取利益，违背了工作人员职务的廉洁性，符合受贿罪的本质特征。

4 .陆收受贿赂共计人民币674万余元，属于“数额巨大”。为什么把他的刑期减少一级，判他七年徒刑？

朱冠林:2016“两高”第三条《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，受贿数额在300万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。陆收受财物674万余元，其犯受贿罪“数额特别巨大”，应当处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。减轻一级量刑主要考虑以下因素:

第一，具有自首的法定从轻情节。《刑法》第六十七条规定，犯罪后主动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。本案中，陆主动向杭州市纪委监委投案，投案后积极配合调查，具有良好的认罪态度，并如实供述了其利用职务之便非法收受童的财物，为其谋取利益的行为，构成自首。据此，依法对陆予以减轻处罚。

第二，卢自愿认罪悔罪，其亲属能够代为退赔全部赃款，依法可以从轻处罚。刑事诉讼法规定了认罪认罚从宽制度。这一制度在职务犯罪中的运用，不仅符合“依法反腐”的新形势新要求，也有助于增强警示教育预防腐败的效果。本案中，陆自愿签署了认罪认罚承诺书，杭州市纪委监委也出具了相关证明。检察机关建议判处其有期徒刑七年，并处罚金70万元。根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，被告人有自首和坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对较大的从宽处理。因此，法院综合考虑全案具体情况，采纳了检察机关的量刑建议，判处陆有期徒刑七年，并处罚金人民币70万元，实现了政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。

本报记者方一真