刑事案件受害人过错(故意杀人案中“被害人”过错的认定（附裁判要旨）)

作者:武晓军魏巍文章来源:人民正义

切口

法官

要求

目的

被害人的过错作为衡量犯罪行为的社会危害性、犯罪人的主观恶性和人身危险性的因素之一，属于酌定减轻情节。在实体层面，认定被害人过错，需要根据违法性(不道德性)、单方主动性、因果关系、即时性等特征进行综合判断。，特别注意区分受害者的过错和原因。在程序层面，被害人的过错作为有利于被告人的量刑事实和情节，不适合机械地严格证明。在证据出示和调查方式上，应当按照刑事证据规则采用优势证据的证明标准。

情况

数字

一审:(2018)第2号京02二审第一天

二审:(2018)京审字第192号

情况

感觉

公诉机关:北京市人民检察院第二分院。

被告:卢某。

陆某与被害人田某(男，31岁)因婚外感情问题发生争执。2017年4月14日下午，田某来到陆某位于北京经济技术开发区的工作单位附近找到陆某，要求到陆某家中解决感情纠纷，纠缠陆某。后两人来到开发区二十一世纪幼儿园西侧停车场。当日20时许，两人在停车场再次发生争执。陆某驾驶汽车冲撞碾压田某，致田某颅脑损伤并发创伤失血性休克死亡。作案后，陆在丈夫的协助下报警，并在现场等候，后被公安机关带回审查。

考试

法官

北京市第二中级人民法院一审判决，被告人陆犯故意杀人罪，判处有期徒刑13年，剥夺政治权利3年；扣押的物品由扣押机关依法处理。一审宣判后，被告人陆不服，提出上诉。

北京市高级人民法院经审理认为，上诉人卢某未能妥善处理婚外感情纠纷，故意非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪，依法应予惩处。鉴于本案系民事纠纷引起，被害人有过错，陆某当庭自首、认罪、悔罪，民事赔偿部分已与被害人亲属达成调解并取得谅解，依法可对陆某从轻处罚。一审法院认定陆故意杀人的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当；不存在对立案事项的不当处理，审判程序合法，应予维持。据此，北京高院裁定驳回陆的上诉，维持原判。

批评

分析

在故意杀人、故意伤害致人死亡等严重暴力犯罪案件的审理中，被害人的过错作为有利于被告人的量刑事实和情节，通常由辩方作为重要的辩护意见提出，从而成为控辩双方争议的焦点，也是庭审的难点。由于我国刑法对被害人过错没有明确规定，司法实践中关于被害人过错有不同的描述，如案由说、被害人一定过错说、被害人明显过错/重大过错说等。造成上述表述多样性的原因在于被害人过错的界定标准的缺失及其对量刑影响的模糊性。陆某故意杀人案的争议焦点主要在于是否存在被害人过错、如何证明被害人过错以及被害人过错对量刑的影响。因此，有必要在实体层面分析被害人过错对犯罪发生的作用机制及其对刑事责任追究和刑罚裁量的影响，在程序层面明确被害人过错的证明标准。

一.判刑的影响:受害者过错的分类

关于被害人的过错是否属于量刑情节和从宽处理的程度，我国刑法理论界存在争议。从大陆法系的刑法理论来看，围绕被害人过错的刑法意义，主要有责任分担说、减少责难可能性说、自我责任说、社会等同说、期待可能性说等观点。上述观点虽然内容不同，但普遍认为被害人的过错具有刑事意义，被认为是一种负价值行为，可以导致犯罪人刑事责任的减轻。从国外刑事立法来看，英美法系对被害人过错刑法意义的肯定主要体现在辩护理由和量刑领域，可以作为法定减轻情节减轻被告人的责任。大陆法系(地区)对被害人过错的规定主要体现在两个部分:一是刑法总则，如意大利刑法典，原则规定；二是在部分被害人过错概率较大的犯罪的具体条文中有详细规定，如德国刑法典。

从我国刑事立法和司法实践来看，现行刑法中没有关于被害人过错的专门规定，类似的概念散见于最高人民法院公布的刑法、刑事诉讼法、司法解释和刑事审判案例中。《刑法》第二十条规定，当被害人的过错达到不法侵害的程度时，应当减轻被告人的责任，即在正当防卫、防卫过当的情况下，不追究被告人的刑事责任；被告人防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。1999年，最高法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定，对因婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人案件，被害人有明显过错或者对矛盾激化有直接责任的，应当慎用死刑。2000年最高法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条等。，把被害人是否对交通事故负有责任和责任程度作为影响被害人刑事责任的因素之一。2002年，最高法院刑事一、二庭整理、遴选了余光平爆炸案、王勇故意杀人案、刘家魁故意杀人案等三个关于被害人过错的典型案例，对具体罪名中被害人过错的认定和适用起到了指导作用。2007年最高法院《关于进一步加强刑事审判工作的决定》第四十五条再次指出，对因民间矛盾激化、被害人有过错而导致的案件，应当慎用死刑并立即执行。最高法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第二百二十五条规定:“人民法院除审查被告人是否具有法定量刑情节外，还应当根据案件情况审查下列影响量刑的情节: (一)案件的起因；(2)受害人是否有过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任程度……”

综上所述，一方面，就被害人过错的刑事意义而言，理论观点和国内外立法规定都肯定了被害人的某种类型和程度的过错可以减轻被告人的刑事责任。虽然我国刑法没有将被害人过错规定为法定量刑情节，但是被害人过错不仅在犯罪发生中起作用，而且在刑罚裁量中具有实质意义，确实是一个重要的量刑情节。另一方面，就被害人过错对量刑的影响而言，需要根据现行法律规定对被害人过错进行梳理和细化，并进行类型化区分。

第一，被害人的过错是犯罪行为或者一般违法行为，并且该行为具有攻击性、破坏性、紧急性、持续性，属于刑法第二十条正当防卫中所说的违法侵害，也可以称为犯罪。被害人的过错行为实质上导致正当防卫或者防卫过当行为的，应当依照刑法第二十条处罚，不再将被害人的过错认定为量刑情节。

第二，被害人的行为对矛盾激化负有直接责任，存在明显过错，但未达到刑法第二十条规定的不法侵害程度，属于刑法意义上的真正被害人过错。这种被害人的过错作为酌定量刑情节，直接影响被告人的具体刑罚裁量。一般来说，被害人的过错是衡量犯罪行为的社会危害性、犯罪人的主观恶性和人身危险性的重要因素，属于酌定从轻情节。所以法院可以在法定量刑幅度内选择相对较轻的量刑。在具体罪名上，在因婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人案件中。，如果被害人有明显过错，应当认真把握死刑的适用标准，如果被告人不具有累犯等法定加重情节，或者犯罪手段极其残忍，可以不经判处立即执行死刑；有严重加重情节的，可以考虑死刑立即执行。严重危害公共秩序、人民安全感，犯罪手段特别残忍，犯罪情节和社会影响特别恶劣的案件，不应以被害人的过错作为免除被告人死刑的情节。

第三，被害人在条件或社会意义上存在过错，但这种过错不是明显过错，因此不应归为刑法意义上的被害人过错，应当对被告人从宽处罚。如果上述被害人的责任属于案件原因的某种责任，则应认定为原因。刑法意义上的被害人过错属于严重原因，但原因并不意味着存在被害人过错。在很多暴力犯罪中，被告人与被害人前期有一定的纠葛，但何种纠葛属于起因的“因”，需要结合证据综合判断。只有当受害人对纠纷的发生至少负同等责任，且责任没有上升到受害人过错的层面，才能认为有因。如果认定有原因，可以酌情对被告人从轻处罚，但从轻程度小于被害人的过错。

二。认定标准:多维度界定被害人过错

在明确了被害人过错的量刑影响后，被害人过错的认定标准需要进一步明确。目前，我国刑法理论界对被害人过错的概念存在很大争议。这些观点在一定程度上澄清了被害人过错的一些特征，但难以全面准确地揭示被害人过错的本质特征，对指导司法机关有效区分被害人过错、原因和被害人责任等概念的作用有限。笔者认为，被害人过错作为量刑情节，通常是指被害人指向被告人并导致双方发生矛盾的行为，或者违背伦理道德和善良风俗的行为。为了进一步明确被害人过错的概念特征，我们需要从以下几个方面对其进行界定:

1.违法或不道德。受害人的行为违反了法律、法规等规范性法律文件，或者违反了社会公众普遍认可的伦理道德、公序良俗，但违法行为一般不属于正在进行的攻击行为，以区别于正当防卫中的不法侵害。可能构成被害人过错的犯罪行为有侮辱、诽谤、重婚等。违法行为包括侵害相邻权、债权、隐私权等权利的行为；不道德行为包括婚姻不忠等。

2.单方倡议。被害人的过错行为应当由被害人主动发起。如果被告人之前故意实施的行为导致被害人的不当反应，则不宜认定存在被害人的过错。比如，被告人王甲先往邻居家院子里排水，邻居劝说无效后，也往王甲家院子里排水。如果王甲殴打邻居造成重伤，不能认定被告有过错。

3.客观性。被害人的过错必须是客观存在的，而不是出于被告人的主观想象或无根据的臆测。如被告人张毅极度怀疑，无端怀疑妻子与同事有染，然后在路上撞见两人并肩而行，愤怒之下持刀袭击同事。显然，本案中，不能认定受害人有过错。

4.因果关系。被害人的过错可以直接促使被告人产生或加深犯罪故意，进而实施犯罪。被害人的过错必须与刑法意义上的犯罪的发生有因果关系。被害人通过实施违法或不道德的行为，与被告人有明显的互动，这种互动对被告人有戏弄、激怒、激怒的作用。如果被害人的行为对诱发和加重犯罪故意没有直接作用，则不应评价为被害人的过错。

5.当场。被害人的过错可以发生在实施犯罪的过程中，也可以比实施犯罪的时间早一点，但不能距离犯罪太久，否则过错与犯罪之间的因果关系就会被切断。例如，大学生李冰长期遭受室友柳丁的排挤和欺凌。向学校汇报后，辅导员同意第二天换宿舍。李冰晚上9点多回到宿舍，柳丁当着李冰的面说了“有些贱人终于要滚蛋了”等侮辱性的话。第二天凌晨3点，李冰睡不着。他越想越生气。他起身用水果刀刺死了正在睡觉的柳丁。本案中，被害人长期欺负李兵。虽然其最后一次辱骂行为与李冰犯罪之间有数小时的时间间隔，但时间间隔较短，不能切断辱骂行为与李冰犯罪之间的因果联系，可以认定存在被害人过错。再比如，5年前，某村支书在划分承包地的地界时有失公允，导致孙的利益受损。武后多次去村委会解决问题未果，从此对村支书怀恨在心。事发当天，孙武外出散步，发现村支书下午正在他家的树荫下睡觉。见周围无人，孙便拿出锄头朝村支书的头部打去，直至重伤不治。本案中，村支书早先的分配不公行为与孙鄂所犯罪行之间有很长的差距，不存在刑法意义上的致与被致的关系，所以不能认定被害人的过错，最多认定为一种原因。在司法实践中，刑事案件的原因往往表述为“被害人对案件原因负责”。

值得注意的是，如果被害人对被告人的违法或不道德行为是长期的，并且在可预见的将来仍将继续，那么对被害人过错的认定将不受现场的限制，比如受虐妇女杀害丈夫的案件。实践中，一些因家庭矛盾引发的命案，是女性家暴引发的丈夫命案。有调查显示，大多数“以暴制暴”的女性是在忍受暴力多年，反抗无效，求助无门，离婚不成，绝望，精神崩溃后才犯罪的。因此，家庭暴力的长期性、持续性和严重性是杀夫案件的普遍特征。如果女性在实施家庭暴力时，因反抗而杀死丈夫，符合《刑法》第二十条的规定，不言而喻，可以适用正当防卫的相关规定；如果杀死丈夫的女子当时并未遭受家暴，则需要根据全案证据判断家暴的长期性、持续性和严重性，进而确定是否存在受害人的过错。当女性常年遭受严重家暴时，无论是因为恐惧等心理因素，还是体型、体力等客观因素，都无法与丈夫直接对抗。她们经常通过投毒和喝醉来杀死她们的丈夫。在这种情况下，即使丈夫的殴打、辱骂行为与女方的杀夫行为之间存在数天甚至更长的时间间隔，也可以认定被害人的过错。

三。证明水平:受害人过错的证明标准

我国刑事诉讼法规定，侦查机关侦查终结、移送起诉、检察机关提起公诉、人民法院作出有罪判决的证明标准，都表述为“犯罪事实清楚、证据确实、充分”，既不因刑事诉讼阶段不同而有所区别，也不因证明对象不同而有所区别。对于有利于被告人的量刑事实的证明，应当达到什么样的证明标准，法律没有明确规定。

考察国外刑事诉讼对证明标准的态度，英美法系侧重于划分逮捕、搜查、起诉、定罪等诉讼阶段，确定不同阶段领导人的证明标准。例如，美国证据规则将证明标准从严格到宽泛分为绝对确定性、排除合理怀疑、证据清楚且有说服力、证据优越等九类，英美法系普遍接受作出有利于被告的民事判决和刑事辩护需要证据优越的程度。大陆法系将实体法上的事实分为定罪事实和量刑事实，并据此划分不同的证明标准。其中，定罪事实是指与知道和判断犯罪是否成立的活动有关的事实，量刑事实是指与知道和判断应当判处何种具体刑罚而不是定罪的活动有关的事实。证明标准的类型可以分为严格证明和自由证明。这种类型最早是由德国学者Deanz提出的，区分标准是随着理论和案例的变化而发展的。总的来说，严格证明和自由证明的区别在于使用的证据范围、出示和调查证据的方法、证明的程度(证明标准)。就严格证明的方法而言，必须受到法定证据种类的限制，即被告人、证人、鉴定人、勘验、文书；就证据呈现和调查方法而言，严格证明受到直接性原则和言词原则的限制。基于大陆法系证据法理论中严格证明与自由证明的区分，学界主流观点和国外部分立法例认为，量刑事实，尤其是脱离犯罪本身的量刑事实，可以适用自由证明。

虽然从域外司法和理论的角度来看，有利于被告人的量刑事实证明不需要达到最高证明标准，但如果不明确，就会导致我国司法证明机制的混乱。被害人的过错通常存在于故意杀人、故意伤害致人死亡等案件中。在这类案件中，由于被害人已经死亡，无法提供“活着”的直接证据，所以对犯罪原因、被害人过错、犯罪行为、犯罪过程的描述和还原，在很大程度上不得不依赖于被告人的供述。作为有利于被告人的量刑事实和情节，被害人过错的证明不应机械地适用严格证明，而应根据我国刑事证据的一般原则和规定，采用优势证据的证明标准。证明被害人过错的证据与伪造的证据相比，在证明力上具有明显优势，即达到了优势证据的标准，可以认定被害人的过错。上述观点在最高法院公布的“依法不核准死刑典型案例——张某某故意杀人放火案”中得到肯定。本案中，被告人张某某故意杀人放火的证据已经达到确定、充分的程度，但案件原因尚未查明，可能对量刑产生重大影响。在案证据不能排除被告人张某某被被害人张某某夫妇敲诈勒索的可能。原因关系到被害人在案件原因上是否存在严重过错，直接影响到本案的量刑。最高法院复核认为，有部分证据证明张某某翻供的原因，但无证据排除。原因与被害人是否有严重过错有关，直接影响量刑。故本案部分事实不清，证据不足，据此裁定不核准被告人张某某死刑。

综上所述，在证据采信过程中，裁判人员应当根据被害人陈述、证人证言、视听资料、专家意见等证据，综合认定被告人供述的真实性。一般来说，如果只有被告人供认被害人有过错，而没有其他证据相互证明，就不能认定被害人有过错。如果证明被害人过错的所有证据能够相互印证，形成证据链，那么只有在个别证据存在疑问的情况下，法院才能依据优势证据的证明标准确认被害人过错的存在。

就举证责任而言，被害人过错的举证责任主体是公诉机关。“以事实为根据，以法律为准绳”是我国刑事诉讼的基本原则之一。根据《刑事诉讼法》第52条，检察官需要收集各种证据，包括被告人无罪和罪行轻微的证据。根据《刑事诉讼法》第53条，起诉书也必须忠实于事实。对于与犯罪事实相重合的量刑事实和独立于犯罪事实的加重情节，检察机关应当承担举证责任；公诉机关坚持客观立场，有义务查明并向法庭证明包括被害人过错在内的轻刑情节独立于犯罪事实。公诉机关不起诉，辩护人提出被害人有过错时，辩护人应当提供相应的证据，这是辩护人的诉讼权利，而不是举证责任或诉讼义务。

就证明方式而言，被害人的过错通常发生在杀人案件等严重暴力犯罪中，可能直接影响死刑的适用或执行，并可能涉及被害人的名誉等问题。如果鉴定不当，会导致受害人被“污名化”。因此，应当严格被害人过错相关证据的出示和调查方法，可以根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部、司法部制定的相关规则、原始证据优先规则、有限传闻证据规则、质证原则等证据规则，综合审查判断被害人过错相关证据。实践中，对于刑事案件的证明标准有两种观点。一种观点认为刑事案件的证明应当分为普通刑事案件和死刑案件，另一种观点认为应当对所有刑事案件适用相同的证明标准。第一种观点可能会导致错误地认为非死刑案件的证明标准可以相应降低，从而导致出现佘祥林和杜等所谓的“留有余地”的判决。笔者认为，虽然我国现行立法对刑事案件的证据标准没有整体的、普遍的规定，但死刑案件的证据规定应当作为所有刑事案件的基准和指南，并基于提高刑事案件质量的要求，逐步推广死刑案件的证据规定。

四。回到本案:陆案中被害人过错的认定

本案中，被告人卢某犯故意杀人罪的事实清楚，证据确实、充分，案件的争议焦点主要集中在被害人是否存在过错。陆和被害人田在认识之前都有自己的家庭。他们在婚姻期间，违反了夫妻忠实义务，发展成不正当的男女关系。

案发前一个月，吕某已与田某分手，但田某仍多次纠缠吕某，强迫被告与其保持这种不道德的婚外关系。事发当天下午，田某以去陆某家解决两人感情纠纷为由，纠缠陆某。事发当晚，两人再次驾车来到事发地点，田拿着自拍视频进行言语挑衅。陆某失去理智，多次驾车与田某相撞，导致了本案的悲剧。可见，案发前及案发时，被害人田为维持婚外情，不断对被告人进行刺激、挑衅，其行为具有不道德性、单方主动性、客观性、即时性等特征。被害人田与陆对田的最终驾驶影响之间存在因果关系。以上情况，有证人林等人的证言、田的手机录像等视听资料、被告人陆的供述等证实。所有的取证程序都是合法的，可以相互印证，从而形成一个比较完整的证据链。综合考虑本案的起因、二者关系的演变以及被害人田在本案中的作用，可以认定被害人存在过错。

受害者的过错是酌情减轻处罚的情节。当这种情况存在时，法院有权选择在法定刑罚范围内宣布处罚。陆某案一审判决综合考虑案件原因，被害人在案件原因中有一定责任，被告人投案自首，积极赔偿并得到谅解，判处陆某有期徒刑13年，剥夺政治权利3年，充分体现了宽严相济精神，符合罪刑相适应原则。基于二审期间没有新的从轻处罚和量刑情节的客观情况，对陆不应从轻处罚。