免于起诉的法律规定(侵犯公民个人信息罪不起诉的适用)

作者单位:江苏省南通市崇川区杨雨欣人民检察院

李晶江苏省南通市崇川区人民检察院第一检察处处长

来源:中国检察官杂志，2021年1月

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对于侵犯公民个人信息，刑法的惩罚和人格权法的保护形成合力最为重要。当用人格权法足以保护时，刑法就不需要出面了。换句话说，在实践中，并不是定罪越多越好，而是处罚越适当越好。[1]以往对侵犯公民个人信息犯罪的实证研究大多以人民法院的刑事判决为依据，而对侵犯公民个人信息的不起诉案件研究较少。对侵犯公民个人信息罪的不起诉，是检察机关对不符合起诉条件的案件，作出终结诉讼，不提交法院审理的惩戒决定。此类案件的不起诉，一方面是检察机关起到了审前过滤的作用，另一方面也说明了侵犯公民个人信息罪的审前刑事规制的现状。现以该类案件的不起诉决定为样本，分析侵犯公民个人信息罪在公诉审查中的困境，并提出建议，使案件得到妥善处理。

一、侵犯公民个人信息犯罪不起诉案件刑事司法模式分析

(一)侵犯公民个人信息犯罪不起诉模式的一般分析

本文选取的侵犯公民个人信息案件来源于12309中国检察网，文书类型为不起诉决定书。选定地点为江苏省，访问时间为2020年9月8日。经检索，侵犯公民个人信息案件的不起诉决定有93件。样本案件的不起诉决定日期在2019年8月至2020年8月之间，足以反映检察机关对此类犯罪的最新司法困境和处理路径。该样品具有以下特征:

1.这类案件的不起诉文书基本覆盖了江苏省的城市。93起案件涉及江苏省10个市，只有镇江市没有该类犯罪的不起诉决定书；淮安的不起诉决定书数量最多，其次是苏州17份，南通13份，扬州11份。

2.绝大多数是那些有疑问不起诉或决定不起诉的人。在不起诉决定中，作出存疑不起诉决定的有46份，作出酌定不起诉决定的有45份，绝对不起诉的有2份。可以看出，存疑决定不起诉和酌定不起诉各占一半左右，分别占49.46%和48.39%。

3.不起诉主体的特点是自然人作为绝对主体，学历高。不起诉主体中，自然人占97.87%；只有两个不起诉单位。在自然人中，具有高中以上学历的有69人，占不起诉自然人的75%，其中具有本科以上学历的有37人，具有硕士学位的有3人。

4.不起诉主体的身份是企业经营者和从业人员占不起诉自然人的一半以上。样本中涉及的法人、实际经营者、个体户共11人，公司员工47人，共计58人，占不起诉自然人的63.04%。

5.这类文件中的公民信息种类很少。在这类文件中，有30个文件表示公民个人信息为所有者信息、学生信息、经营者信息，其余63个文件一般表示为侵犯公民个人信息。可以推测，部分案件回避了公民个人信息的种类，即公民个人信息是否属于“两高”的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第五条第一款第三项、第四项存在混淆。

(二)酌定不起诉侵犯公民个人信息罪的“数量”、“数额”、“行为类型”分析

研究中发现，酌定不起诉案件中公民个人信息的数量差异较大，因此选取1000条、5000条、10000条和50000条作为要统计的数量区间。据统计，不足1000篇的有4例；1000到5000篇的有8篇；500-10000篇有9篇；1万到5万有14个；5万块以上的有9块；一共45块。如下图:

就“量”而言，最低是买卖10笔开房记录，获利5000元；多达2.3亿条个人信息。就“金额”而言，有利润的单据只有5张，最低利润2000元，最高利润16000元。就“行为类型”而言，出售、提供(包括收购后提供、信息交换)的有27种；获取类型(购买、员工接受、非法下载)只有18件。

(三)涉嫌侵犯公民个人信息罪不起诉分析

样本中的46例中，仅淮安市就有21例。上述存疑不起诉决定书除仅有4份外，其余均以“犯罪事实不清、证据不足、起诉条件不合格”为由作出存疑不起诉决定。可见，检察机关对于侵犯公民个人信息不起诉案件的说理是有欠缺的。这也可能是理论界和司法实务界缺乏对存疑不起诉案件实证分析的原因之一。

(四)不起诉侵犯公民个人信息罪探析

样本中只有两个案例[2]未达到侵犯公民个人信息罪“情节严重”的标准，在没有犯罪事实的情况下作出了绝对不起诉的决定。在两个案例中可以看出，所涉及的公民信息是日韩人员的信息，有姓名、国籍、居住地址。非被告人叶某某发送的姓名、国籍、居住地址等日韩人员信息256条。公安机关之所以将该案移送审查起诉，是因为该类人员的信息被坚决认定为《解释》第五条第一款第三项的信息。可以看出，公安机关和检察机关对这类信息的类型存在很大差异。

二。侵犯公民个人信息罪不起诉的困境分析

(1)公民个人信息识别难

[案例一] 杨某某侵犯公民个人信息案(存疑不起诉)[3]

公安机关指控:2015年8月至12月，王某某以营利为目的，先后8次向犯罪嫌疑人杨某某出售、提供非法获取的公民个人信息，共计7万余条(其中大部分含有企业高管的姓名、手机等信息)。

[案例二] 林某佳侵犯公民个人信息案(酌定不起诉)[4]

2018年5月18日，被不起诉人林某佳为推广公司购买咨询业务，以李某某(另案处理)经营的“XXX网络科技”淘宝店240元在深圳消费含有公民个人信息的商业信息20559条。之后，不起诉人林某甲将上述信息全部转发给林某乙，用于电话推销公司业务。

两种情况下，对于是否可以在公共商业网站或行政网站上获取，存在认定上的差异。第一种情况，检察机关认为杨某某从他人处获取的信息中，大部分含有企业高管姓名、手机等信息。目前的立案证据不能完全排除上述信息可以在公开的商业网站上获得，也不能排除上述信息中企业高管的手机号码等信息是否同时被公司使用。因此，本案证据不足，杨某某通过获取、交换获得的信息是否属于“公民个人信息”。而在案例2中，并没有分析包含公民个人信息的商业信息是否可以排除，可以在公共商业网站上获取。

(2)信息类型分类存在差异，导致办案差异很大

[案例三] 任某侵犯公民个人信息案(酌定不起诉)[5]

2019年6月16日，任某佳在南通市崇川区某花园大厦某房间的家中，通过手机微信向任某毅(另案处理)发送含有某花园小区业主姓名、手机号码、具体住址等个人信息共计868条。

[案例四] 邱侵犯公民个人信息案[6]

2016年7月至8月，邱某多次通过QQ邮箱向牟伟、方某发送邮件。这些邮件包含了无锡多个社区业主的姓名、地址、电话号码、住房面积等内容的53000多条个人信息，其中包括该市滨湖区的“A”和“B”社区。判处邱有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。

两起案件反映出司法实践中对机主信息属于何种信息仍存在争议。邱的判决书称，“邱向他人提供公民个人信息5万余条，情节特别严重，不能认定为未成年”。可见，法院将机主信息归类为《解释》第五条第一款第五项，而检察机关将机主信息归类为《解释》第五条第一款第四项。根据邱判决书对信息类型的分类，第三种情况应当作为绝对不起诉处理，而不是酌定不起诉。关键是业主信息是否属于房产信息，即业主信息中包含公民个人房屋的位置信息是否属于房产信息。

(三)司法适用《解释》第六条的差异

[案例五] 蒋某某侵犯公民个人信息案(存疑不起诉)[7]

2017年3月，江某某经营的某建材公司为提高业绩，将非法获取的公民个人信息47733条存储在公司电脑中，并安排销售人员复制上述信息后根据信息内容联系客户进行推销。公司销售人员顾某某将上述信息复制后，通过电子邮件发送至公司销售人员赵某某等人的电子邮箱。

[案例六] 陈某某侵犯公民个人信息案(酌定不起诉)[8]

2018年5月10日，为完成公司总部下达的任务，陈某某在李某某(另案处理)经营的“XXX网络科技”淘宝店分两次花费200元，在北京、杭州、南京、上海等地购买含有公民个人信息的经营信息18515条。后陈某某将上述信息全部转发给同事刘某某用于电话推销公司业务。

两起案件的不起诉决定存在差异。案件五中，检察机关认为，蒋某某虽从他人处非法获取公民个人信息，但出于销售公司瓷砖的正当经营目的，现有证据不能证明蒋某某作为公司经营者，利用非法获取的公民个人信息获利5万余元，故存疑作出不起诉决定。案件6中，检察机关认定陈某的行为是提供公民个人信息，构成侵犯公民个人信息罪，对其推广公司业务是否合法未作出判决。案例5是瓷砖销售，案例6是某促销公司收购咨询业务。如果案例5中的行为被认为是合法经营，那么案例6中就不被认为是合法经营，这是不恰当的。而且，案件5中涉案业务员顾某某也被检察机关讯问不起诉。

(四)侵犯公民个人信息罪阻断处罚事由的司法困境

根据《解释》第十条的规定，该条仅适用于侵犯公民个人信息罪的基本情形，对于符合“情节特别严重”条件的，不再适用该条规定的从宽处罚。[9]。最高司法机关对此有明确的看法，即不酌情起诉的犯罪，侵犯公民个人信息的数额或者收益应当是“情节严重”而不是“特别严重”。但通过样本统计发现，对酌定不起诉进行“说理”分析，只有7份文件表示侵犯公民个人信息行为严重或不特别严重；其余38份酌定不起诉文书直接认定为轻微犯罪，占全部酌定不起诉决定书的84.44%；对于侵犯公民个人信息的行为是否严重或者特别严重，他采取了回避的态度。司法实践中，存在侵犯公民个人信息或者获利的数额达到“情节特别严重”作为轻微犯罪的现象。现取样本中一个有代表性的案例和一个刑事判决案例进行分析。

[案例7] 王某某犯公民个人信息案(酌定不起诉)[10]

2019年4月16日，王某某通过其QQ号从某QQ群非法下载了“身份证信息100万，活动必须保存”的txt文本，并将文本中的两条公民个人信息用于“穿越火线”游戏实名认证，并将文本上传至其QQ的微云网盘。经查，该文本包含公民个人信息999998条。

[案例八] 杨侵犯公民个人信息案[11]

2017年3月，杨某在昆明市盘龙区金色时代大厦某科技公司将王某某收集的公民个人信息用于POS机推广。2017年9月，杨被抓获。公安机关从杨的存储设备中查获杨侵犯的公民个人信息303453条。

案件7涉及的公民个人信息数量已达到该罪“情节特别严重”的标准，但王某某考虑到是在校大学生，仅使用其中两个玩游戏，未向他人提供、出售，属于轻微犯罪，且具有认罪悔罪、初犯、坦白等情节。，然后适用刑法第37条作出不起诉处理。案例八，判决书称“杨侵犯公民个人信息303453条，情节特别严重，不属于刑法第三十七条规定的“刑事处罚情节轻微的，可以免予刑事处罚”的情形。

由此可见，在司法实践中，对于刑法第37条中“情节特别严重”的侵犯公民个人信息行为如何认定为“轻微犯罪”存在分歧，导致司法处理不一致。但7号案的处理，可以说处罚非常恰当，符合朴素的正义理念。从对第十条的解释可以看出，实践中不起诉标准很难完全落实。

三。完善侵犯公民个人信息犯罪不起诉适用的建议

笔者认为，侵犯公民个人信息犯罪适用不起诉，一方面要结合刑法、检察机关办理侵犯公民个人信息案件的解释和指引(以下简称指引)等相关刑事司法文件，另一方面要结合民法典第四编第六章关于个人信息保护的规定。在现有相关司法文书的前提下，侵犯公民个人信息犯罪的不起诉适用规则如下:

(1)严格审慎地将自然人本人公开的信息或者其他依法公开的信息认定为公民个人信息

在司法实践中，需要认真甄别含有公民个人信息的经营信息或者企业高管的姓名、手机号码是否可以认定为公民个人信息。经过法律公示，如果能查到含有公民个人信息的工商信息或者企业高管的手机名，就不宜认定为公民个人信息。严格按照《指引》关于“公民个人信息”的审查认定规则，结合个人信息是否为自然人本人公开或其他依法公开的信息，综合判断是否属于公民个人信息。

(二)信息类纠纷的划分应根据案件的具体情况，严格适用

关于车主信息类型(车主姓名、地址、电话)和车辆信息类型(车主、车型、发动机号、联系电话)划分的纠纷，是此类犯罪中常见的纠纷类型。有观点认为，行为人获取的车辆信息已经比较具体，通常认为是“财产信息”并无不当。但综合考虑本案具体情况，仍主张相关信息不应认定为“财产信息”。[12]同样，业主信息的类型已经比较具体，但需要结合案件的具体情况，特别是行为人人为销售产品或服务的违法犯罪行为，不用于侵害人身或财产的，应根据罪刑相适应原则采取严格适用的立场，不应认定为财产信息。

(三)调查合法的商业活动和整个商业，合理适用《解释》第六条

司法实践中，公司或者个体户以推销瓷砖、企业咨询业务为目的，购买或者接收《解释》第五条第一款第三项、第四项以外的信息的，应当考虑该公司或者个体户的经营活动是否属于正当经营活动。对于从事合法经营活动的，应当认定其构成利用非法信息牟利等侵犯公民个人信息罪。如无明确证据证明非法获利5万元以上等。，以及《解释》规定的其他情形，应当作出不起诉决定。公司负责人或者个体经营者购买后通过互联网或者其他方式向本企业员工散布公民个人信息的，建议不认定该企业负责人或者个体经营者非法提供公民个人信息。这是企业负责人或个体户获取公民个人信息后的惯常行为，公民个人信息的流向仍在企业负责人或个体户的掌控之中，应视为整个信息流。相关行为人将信息转移到公司工作人员范围以外的，应当认定为相关行为人提供了公民个人信息。

(四)侵犯公民个人信息罪的未来路径防范刑罚

我国刑法第37条没有直接设定德国刑法第60条规定的一年以下自由刑的限制。而是将可以免除处罚的对象归入“轻微犯罪”的范畴——毕竟，如果应当处罚的法定刑过重，自然不属于“轻微犯罪”的范畴。[13]侵犯公民个人信息罪中，“不属于“情节特别严重”范畴+初犯+赃款赃物全部退还+有悔改表现”直接规定“犯罪情节轻微的可以认定”，直接导致“情节轻微”/[k0/]罪被限制在不属于“情节特别严重”的标准。但在司法实践中，仍有冲动将该罪认定为刑法第37条规定的“情节特别严重”的行为而决定不起诉。可见，《解释》第十条不能满足现实需要，尤其是案例八，大学生下载个人信息999998条，仅2条信息用于玩游戏，不起诉处理是适当的。实体刑法的基本立场是以形式正义为前提，努力实现惩罚侵害应受惩罚的法益的实体正义.....建立“有罪不罚”的犯罪化机制，以弥补我国刑法中罪刑法定原则的人权保障功能和犯罪化功能的内在不足。[14]建议今后修改《解释》第十条，侵犯公民个人信息罪可以认定为情节轻微的犯罪，虽然公民个人信息量达到了“情节特别严重”的标准，但尚未造成恶劣后果。

结论

侵犯公民个人信息不起诉案件反映了妥善处理自然人本人或者依法公开的个人信息，做不起诉案件符合民法典中处理个人信息的免责事由，即对于收集、存储、使用、处理、传输、提供公民本人公开的信息或者其他依法公开的信息，不应当追究刑事责任。具体到司法实践中，即在商事登记中收集、存储、使用、加工、传递、提供经营者信息供公众查询，不应作为刑事案件打击。同时，关于公民个人信息类型的划分，相关司法部门应尽快厘清基层司法实践的混乱，避免同一类信息在不同地方司法机关被认定为不同类型的信息，从而导致罪与非罪之争，导致量刑不当。

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