刑事案件转行政处罚(已受行政处罚行为入罪情形与具体把握)

来源:检察日报

刘红信·陈薇薇

□对于接受过一次以上行政处罚的犯罪嫌疑人，已经知道行为的社会危害性和相关法律，如果再次触犯法律，则说明其主观恶性较大，因此刑事立法等往往将其视为情节严重，直接以犯罪论处。

□在肯定部分受到行政处罚的行政违法行为和案件进入刑法领域的同时，应以审慎为原则，统筹考虑行政立法和刑法的现实，确立必要的处理原则。

□立法有必要对一般公众难以认识到社会危害性或社会危害程度的犯罪设立缓冲区，将第一行为纳入行政处罚是适当的(当然极其严重的案件除外)。

2021年修订的《行政处罚法》第三十五条规定，违法行为构成犯罪，已经被处以罚款或者行政拘留的，人民法院在量刑时应当予以抵销。限于法律范畴的界限，这部法律并没有进一步说明在对已经受到行政处罚的违法行为进行刑法追究时，如何将行政处罚与刑罚衔接起来，如何把握刑法谦抑性的界限，而是将这个问题留给了刑法。随着对多个违法行为的刑事化程度的逐步提高，特别是对多个违法行为的行政处罚的泛化，这一问题趋于复杂化，也给实际办案工作带来了很多困惑和争议。

现行刑法涉及的犯罪，很多都涉及到行政处罚的表述。如何准确理解和把握具体违法或犯罪行为的定罪和处罚，需要事先认真研究行政处罚的影响和地位，避免执行中的重复评价。

应受行政处罚的行为的刑事定罪的立法概述

在刑法及相关司法解释中，将行政处罚作为违法行为入罪条件的表述多达28条。同时，如果排除涉及量刑情节的表述，单纯从明确规定多个违法行为为犯罪的法律条文来看，刑法典只有5个条文，分别是盗窃罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、扰乱机关工作秩序罪、聚众淫乱罪。其余规定多与量刑档次有关。但在司法解释中，明确以多次违法行为作为犯罪标准的表述只有9处，分别是非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，寻衅滋事罪，内幕交易罪，泄露内幕信息罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，虚假诉讼罪，容留他人罪，非法提供麻醉药品、精神药品罪，受贿罪。从司法实践来看，有很多相关的违法行为。

我国刑法对于行政违法行为的行政处罚，给出了多种处理模式，大致考虑的因素包括行为时间、行为性质、是否受过处罚等。这些处理模式在收紧刑法网的同时，也带来了系统内部混乱等问题。试做一个简要的分析。

(一)曾受行政处罚的情形，应当作为后续定罪的情形。在刑法中，这种现象很典型。比如非法种植毒品原植物罪，刑法第三百五十一条规定，经公安机关处理后种植的，应当追究刑事责任。又如《关于办理污染环境刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，在两年内，因违反规定排放、倾倒、处置放射性废物、含传染病病原体的废物和有毒物质受到两次以上行政处罚，并有带头行为的，视为严重污染环境(即构成犯罪)。这种立法对笔者来说是最积极的方法，因为这些犯罪行为一般可能在某一时期或某些地区较为普遍，很多人并没有意识到这种行为构成犯罪，法制教育的任务较重。“刑而不教，刑而不胜，恶而无敌”，不先进行行政处罚或普法，直接适用刑法，犯罪分子很难真正悔改。从另一个角度来说，对于接受过一次以上行政处罚的犯罪嫌疑人，他们已经知道自己行为的社会危害性和相关法律，如果再次触犯法律，就意味着其主观恶性更大，所以刑事立法等往往将其视为情节严重，直接作为犯罪处理，也就是“教而不罚，奸而不惩”。

(二)行政违法行为或者受到行政处罚的案件，应当纳入量刑情节。在司法实践中，当行为构成犯罪时，如果行为人有违法犯罪记录或者因类似行为受到行政处罚，通常会成为采取何种强制措施、是否起诉的考虑因素。进入审判阶段，一般体现在量刑上。在我国，相关法律规范性文件中有很多这样的规定，这里不一一列举。这里的量刑情节的纳入，不同于重新评价作为定罪情节或者作为后续行为评价的依据。需要考虑的是，对于已经被行政拘留或者罚款的，法律很明确规定了折抵刑期或者罚金，但同时要考虑折抵和作为量刑情节的关系。

(三)对受到行政处罚的违法行为进行重新评估。司法解释或地方法律规范性文件明确规定行政处罚决定可以撤销，结合后续行动重新评估，定罪量刑的例子很多。我认为，这种情况不应该在层面立法，因为具体犯罪的情况或者具体时期、具体地区的治安状况是不一样的，刑法有其适度的要求。"法律忽略了琐碎的事情。"如果只是少数案件被行政处罚后屡犯，并不会对社会秩序造成很大影响。与其惩罚，不如采取针对性的心理干预、司法救助、资格剥夺等。司法解释和地方性法律规范性文件根据具体情况作出不同规定，实际上起到了刑事政策的作用，更加灵活。

具体把握行政处罚犯罪

对于行为人是否多次实施违法行为且部分行为已受到行政处罚，能否在时效期间内重新纳入刑法评价，笔者认为需要根据全案事实准确评价具体行政处罚决定，并根据司法解释及相关规范性文件精神把握分类。

(1)准确判断行政处罚决定。首先要判断行政处罚决定是否正确，绝对不允许以罚代刑。另外，公安机关在处罚时并不掌握案件的全貌，当然也应该予以纠正。比如B被行政处罚后两年内两次盗窃，之前的处罚没有错。也正因如此，一些省高院明确规定，之前的行政处罚决定不能撤销，可以从刑期中扣除，但要计入刑评数量，即行为人构成盗窃罪。就本案三次未处理的行为人而言，可谓屡教不改，主观恶性大，对法律的漠视更大，应纳入刑法评价。在我看来，不存在违反执法公正禁止重复评价的原则。所谓重复评价，是指在行政处罚或者刑事处罚中，对同一违法犯罪行为的重复考量。行政处罚的评价是违法行为，而刑罚的评价是行为人无视原行政处罚而再次违法时所表现出来的更强烈的违法意识和应受谴责的程度。“重复”不等于“重新评价”。撤销或抵消行政处罚时，刑事处理是重新评价，不是重复评价。

(二)如何理解和完善行政处罚和刑事处罚的时效？根据《行政处罚法》，行政违法行为的追诉时效为两年，法律另有规定的除外。《治安管理处罚法》是例外之一，规定违反治安管理处罚法的追诉时效为六个月。虽然两部法律都规定了违法行为有持续或者连续状态的例外，但显然几个月后的两次违法行为不能视为连续状态。对于治安违法行为的处罚，适用治安管理处罚法六个月。这里就产生了一个令人质疑的问题，即对于因时间限制而未被行政法追究的违法行为，刑法能否追究？笔者认为，行政法不予追究并不意味着违法行为不存在，刑法追究是对多个违法行为的犯罪事实进行整体评价，不应受行政法时效的限制。

依法办理行政犯罪需要解决的几个问题

如何看待首批行政违法行为和首批受到刑法行政处罚的案件，既是一个刑法理论问题，也是一个亟待解决的实践问题。随着依法治国进程的逐步深入，各种行政立法和行政处罚措施将不断涌现。因此，在肯定部分行政违法行为和行政处罚案件进入刑法领域的同时，应以审慎为原则，统筹考虑行政立法和刑法的现实，确立必要的处理原则，并提出一些粗浅的看法。

(1)平衡行政违法与轻罪的关系。目前我们看到的法律文书，如起诉书、判决书等。，在被告人基本信息的介绍中，只有行政违法及相应处罚的内容，但没有因犯罪情节轻微、被害人谅解、情节轻微等原因不起诉或无罪释放等记录在案的表述，也没有行为人犯罪历史明显轻微、不构成犯罪的表述。事实上，无论从人身危险性还是社会危害性来看，进入起诉、审判环节的案件，其严重程度一般都比普通行政违法行为要重，行政机关对这类案件向下处理后，也不一定都能给予行政处罚。因此，忽视被告人或者犯罪嫌疑人已经受到刑事处罚的情形，在法律适用上是不公平的。建议在刑事诉讼过程中，有必要将这种情况纳入犯罪记录进行表述。

(2)公众认知度低的行政违法者，应以行政处罚为前置条件。行政犯罪是指侵害或威胁法益，但不明显违反伦理的现代犯罪。行政犯罪与道德伦理关系不大，需要通过法律条文来认定，波动性大。我认为，立法有必要为普通大众的犯罪设立一个缓冲区，因为他们很难意识到社会危害性或社会危害性的程度。将第一行为纳入行政处罚是适当的(当然，情节特别严重的除外)。这些犯罪多集中在食品药品团伙犯罪和互联网犯罪，这里不一一列举。此外，如今，服务民营企业，保护企业健康发展，不因办案影响企业正常经营，已经成为中央的重大决策和社会共识。因此，许多行政机关都出台了轻微违法免罚等首暖行政执法措施。在这方面，司法机关也应该有所作为。除了在具体案件中实行宽严相济的缓刑政策，更彻底的做法应该是对企业生产经营中容易触犯的轻罪进行梳理，但普法工作尚未到位，责任人员对犯罪性质或社会危害性认识不充分，采取类似做法，如检察机关正在试点的涉罪企业刑事遵纪守法检查制度。

(3)对先前行政处罚决定的复审。行政处罚决定已经进入刑事诉讼程序，发挥了刑事证据的作用，但必须符合刑事证据的标准。我国《刑事诉讼法》规定，行政机关在行政执法和案件调查过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，可以在刑事诉讼中作为证据使用，但没有明确的核实义务和核实程序，也没有要求对行政处罚决定进行审查。笔者认为行政处罚以行政程序为基础，其标准可能低于刑事标准。同时，行政处罚权的设定阶次较多，各地各部门掌握的尺度和合理性不尽一致。此外，如果被告对证据来源的合法性提出质疑，检方也有义务进行说明和调查，包括对诉讼中使用的行政执法证据的审查和对证据收集程序的审查。因此，为了保证办案质量，在刑事诉讼中，需要对作为定罪量刑依据的行政处罚决定进行重新审查，在某些情况下甚至需要对行政处罚权设定的合理性进行审查。

(作者单位:浙江省象山县人民检察院)