刑事案件二审时律师才介入如何开展工作(李耀辉｜刑事二审程序“两步式构造”下律师如何辩护？)

近日，长沙货拉拉案在网上引起轩然大波。一审以过失致人死亡罪，判处涉案司机周春阳有期徒刑一年，缓刑一年。起初，二审法院决定不开庭。周春阳的辩护人何志娟说，经过不断努力，长沙中院终于通知检察院阅卷。

2021年12月2日上午，长沙市人民检察院通知上诉人周阳春过去提问，称长沙中院已通知他们阅卷，意味着很有可能二审开庭。因为二审开庭的第一步是检察院阅卷，当然实践中检察院也是阅卷后给出不开庭的检察意见，所以二审决定不开庭。还有一种可能是检察院建议阅卷后发回重审。总之就是权利斗争的结果，货拉拉案一直不上法庭，直到通知检察院来标记。

作者|黎耀辉

河北世纪周放律师事务所律师

我国刑事二审程序存在以记录为中心的裁判模式。具体来说，这一程序一般有一个“两步结构”，即法官在开庭或不开庭的审判前对案件事实进行实质性调查。

——中国刑事诉讼模式一(陈瑞华著)

说到二审刑事程序，最大的问题是大量案件不会开庭审理，是否开庭完全取决于二审法官的自由裁量权，而二审法官对是否开庭有很大的自由裁量权。

1996年刑事诉讼法规定二审除不开庭外，以开庭为原则。因此，实践中的大多数案件在二审时仍然没有开庭，这使得程序正义无法追求，实体正义也难以保证。好在2012年迎来了刑诉法的修改，二审范围扩大，程序正义和实体正义得到了立法保障。笔者对这部法律的修改大加赞赏，后被现实重创，刑诉法234条被束之高阁。

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1996年刑事诉讼法:第一百八十七条第二审人民法院审理上诉案件，应当组成合议庭。

合议庭阅卷后，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。事实清楚的，可以不开庭审理。人民检察院提出抗诉的案件，第二审人民法院应当审理。

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二审不开庭时，二审法院在没有对案件事实和证据进行当庭举证、质证和辩论的情况下，无法听取控辩双方的意见，难以全面掌握案件事实，作出公正的评价和判决，成为行政复议审批程序。

实践中，二审法院不开庭，很多律师都很无奈。通常的做法是提交或邮寄书面答辩意见。有些律师会和法官见面，进行面对面或者电话沟通。毕竟不是正式的听证会，沟通效果有限。有的律师还会申请二审，提交一些新的证据，或者申请调取证据，以此推动二审，但最终还是由法官决定是否开庭。

在提交人代理的二审上诉案件中，法官直接表示在调查讯问未进行前不开庭，也遇到过将卷宗移送检察院阅卷的态度，是否开庭要看检察院，一开始表示不开庭，阅卷后又改变主意准备开庭， 提审和听取律师意见，还遇到二审法官决定开庭，然后取消开庭直接发回重审，等等。

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现行刑事诉讼法:第二百三十四条第二审人民法院审理下列案件，应当组成合议庭:

(一)被告人、自诉人及其法定代理人对一审认定的事实和证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；

(二)被告人被判处死刑的上诉案件；

(三)人民检察院抗诉的案件；

(四)其他应当开庭审理的案件。

第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。

第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者第一审人民法院所在地进行。

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我国实行的是二审终审的审级制度，刑事二审程序是指一审法院的上级法院依法审理针对一审判决、裁定提起的上诉、抗诉案件时适用的诉讼程序。设置二审程序不仅可以查明事实真相，保证司法公正，而且可以监督一审法院正确的刑事裁判，纠正一审错误判决，保护当事人的合法权益。

二审上述功能的实现，取决于二审审判程序的方式，是否能最大限度地保证审判活动符合公平和程序正义的要求。刑事诉讼制度发展至今，只有涉及起诉、辩护、审判的法庭程序，才能最大限度地查明事实真相，正确适用法律，促使法官做出最公正的判决。正如樊崇义教授所言，刑事诉讼的真正价值在于，它能给被告人一个获得公正审判的机会，提供一个场合，保证被告人和裁判者能够通过对话、协商、辩论、沟通，共同做出裁判，使被告人能够积极参与，从而保持一种道德的主体地位。

但目前我国二审程序的司法现状是大量上诉案件不上法庭，只有抗诉案件、死刑案件、引起社会强烈关注的案件、可能改判的案件等。，其他案件由二审法官或合议庭通过书面审理的方式进行判决。陈瑞华教授将不出庭的方式称为“侦查讯问审判”，即二审法官在受理上诉案件之初所进行的司法裁判活动，具体来说就是法官通过阅卷，对上诉人进行提审。二审法官经过这样的审查，认为事实清楚，证据确实充分，可以直接作出判决，要么维持原判，发回重审，要么直接改判。

陈瑞华教授在仔细研究了二审程序后，认为我国的二审程序中存在一种以记录为中心的裁判模式。具体来说，这种程序一般有一个“两步结构”，即法官先对案件事实进行实质性的调查，然后才有开庭或不开庭的审理模式。之所以出现二审程序的“两步结构”，主要是由于刑事诉讼法中二审的立法不明确、相互矛盾，以及二审法官的自由裁量权较大。

面对二审程序的“两步结构”，律师如何有效辩护？

首先要争取二审

(1)写上诉状需要二审法院开庭审理。根据《刑事诉讼法》第二百三十四条，被告人对一审认定的事实和证据有异议，可能影响定罪量刑的上诉案件，应当开庭审理。(2)提交二审开庭申请，明确说明二审开庭的必要理由，督促二审开庭；(3)提交新证据、申请证人出庭、申请新证据、申请重新鉴定、补充鉴定等。，并敦促二审开庭；(四)法官提审时，被告配合并要求听证；(5)案件中有他人违法犯罪行为，但一审遗漏起诉的。

二、积极与二审法官沟通

毫无疑问，与私下与法官面对面沟通相比，二审庭审更容易让二审合议庭对案件事实有一个全面的了解，也更容易让检察官出庭和控辩对抗发现问题。但无论哪种审判方式，目的都是为了说服法官采纳辩护律师的意见，做出公正的判决。和二审法官私下交流也有好处。在法庭上，法官不会发表对案件的看法，但在私下交流中，律师和法官是一种双向交流，大部分法官都会有意无意地表达对案件事实、证据、定性问题的理解和看法。有句话说得好，一个好的律师需要懂法律，一个伟大的律师需要了解法官，了解法官如何看待案件，这样更有助于律师辩护，抓住重点，找到突破口。

强烈不同意本案的事实和证据

面对二审不开庭的情况，即使发回重审，也会有直接改判的。但与“为改判而开庭”相比，二审改判的可能性更大。根据《刑事诉讼法》第二百三十四条，被告人、自诉人及其法定代理人对一审认定的事实和证据有异议，可能影响定罪量刑的上诉，应当组成合议庭进行审理。所以在二审中，对案件的事实和证据提出异议是必要的，但不能简单地提出异议，还要有充分的理由，甚至需要新的证据来支持。在此基础上，我们可以充分论证，只有这样，法官才能做出可能影响定罪量刑的判决，即使不开庭审理，也有很大的改判可能性。

目前，提交人正在处理一个二审案件。二审期间，被告家属投诉医院出具假证。当地卫生监督所接到投诉后，专门进行了调查，查阅了医院信息系统并询问了医生本人，得到了调查结论。调查结论作为新证据提交，围绕新证据出具法律意见书。可以初步认定医院出具了假证。一审判决认定的事实有误，错误采纳了假证，已经引起了法官和检察院的重视。

四。第二次审判的准备工作

1.庭审前与法官、检察官沟通。可以口头交流，也可以向法官、法庭检察官陈述辩护意见。一些法院要求在决定是否开庭前看到律师的书面意见。在二审尚未决定开庭之前，请慎重是否提交书面意见。很多情况下，法官要求律师快速提交书面意见，实际上是暗示法官认为事实清楚，没有必要再次开庭，案件结果也不一定好。

2.二审期间，律师要及时阅卷。如果一审的辩护律师继续代理二审，只能参考原审法庭文书。辩护律师应在开庭前尽早确定二审的辩护思路和方案。二审答辩有两个特点。第一，审判程序比一审程序略简单，对于一审已经调查过的，大部分法官也不会要求更详细的问题和证据。二、一审辩护更注重“破”，二审辩护要反守为攻，要学会“立”。

3.在一审辩护工作的基础上，二审辩护需要进一步完善审前准备工作，包括但不限于以下内容:

(1)开庭前，要制定询问提纲(包括询问上诉人、其他共同上诉人、被害人、证人、鉴定人等。)，并不断完善和修改辩护意见和质证意见，做到每一个问题都旗帜鲜明，言简意赅，直击要害。在审判之前，上诉人将接受律师辅导，并将模拟审讯。

(2)制作书面质证意见或质证提纲。无论案件的难易程度和卷宗的复杂程度如何，为了有效质证，律师都应当制作书面质证意见。

(3)制作证明提纲，按照已经拟当庭出示的证据进行整理，能够体现证据的名称、来源、内容和目的。

(4)制作答辩提纲或撰写答辩意见。对于一审二审成功的辩护律师，研究分析一审判决，重新审视自己的辩护词，查漏补缺。对于新参与二审的律师，可以在阅卷时抄写一审时辩护律师的上诉状和辩护词，将一审意见、二审意见、判决书进行对比分析，找出问题和出路。